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电子商务是新生事物,它的发展与规范处在两难之中.离开规范去发展,发展中的不健康因素将难以得到有效抑制；先规范后发展,又有可能冒各种谬误观念束缚新事物发展的风险.国家工商总局《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》(以下简称《办法》)的出台,正处在这样一个敏感的路口.从目前电子发展阶段及网络购物交易额约为全年社会商品零售总额3％等情况来看,政策出台时机具有相当超前性.看得出,在推动立法立规工作中,国家工商总局下了很大决心.《办法》对中国电子商务发展,将起到怎样的作用,将由历史评价,不是本文的任务.这里主要谈一谈,电子商务未来发展将对工商行政管理提出怎样的挑战,要求怎样的转变.

电子商务不仅是眼前所看到的交易行为,而且是新商业文明发展的一部分.对市场的规范者来说,这意味着两大变化,一方面,规范对象发生变化：一是市场主体发生变化；二是市场本身形式发生变化；三是市场所配置的资源发生变化.另一方面,规范方式发生变化,一是政府在加强执法监管的同时,要向服务方向转变,坚持把服务发展作为第一要务；二是政府要把管不好、管不了、不该管的事,交给社会,加强行业自律,共同治理,共担责任.

一、工商行政管理规范对象变化的时代特点

现有工商行政管理体制,是传统商业文明上层建筑的一部分.现有工商行政管理法规,是针对传统工商活动的规范.在新商业文明背景下,工商行政管理体制如何调整是个新课题.

(一)市场主体的变化

工商行政管理要对市场主体准入行为、交易行为、竞争行为和退出行为进行全程监管,首先需要界定管理对象,哪些政府该管,哪些政府不该管；不该政府管的,该由谁管.为了避免行政规范落后于发展形势、发展需要和发展趋势,提前充分考虑市场主体本身发生的质变,是非常重要的.

在传统工业化社会中,企业是市场主体；在新商业文明中,自然人成为市场主体的情况会越来越多.我们既要预见到新旧商业文明交替时期企业与自然人共同成为市场主体的情况发生,甚至还要预想到将来自然人成为主要的市场主体也有可能.

我国工商行政管理的对象,有个历史演化过程.过去,在传统计划经济思路下,管理对象主要是自然人和家庭经营,为的是抑制市场经济因素；改革开放以来,管理扩展到统一市场,包括国有企业和民营企业,实际转向的是企业.然而,随着互联网兴起,自然人在经营中的地位呈上升势态,带来了新情况.

电子商务适合在家办公,越来越多的自然人和家庭从事经营活动.例如在江苏省徐州市沙集镇东风村,1000户农民中,有600户从事板式家具业务的网店经营,收入规模达到3亿.其中,多数农民以自然人、家庭经营的主体形式从事电子商务.东风村电子商务市场主体中,现实中就出现了自然人主体为主,企业主体为辅的情况.另外,据《互联网周刊》家庭实验室2008年3月进行的一项375个样本的全国性调查.有72％的受调查者相信,在家办公将在十年内流行.在这72％的在家办公支持者中,18岁以上的无收入者(在校大学生)和30岁以下参加工作不久、收入在3000元以下的低收入者,对在家办公的信心,明显高于前后、上下区段人群.因此可以基本断定,80后、90后将在十年内投身SOHO浪潮,成为我国在家办公第一代.

新商业文明最终趋向的形态是生产生活一体化,随着自然人兼业、在家办公(SOHO)、农村乃至城市家庭经营、学生在校经营等情况越来越多,以往工商行政管理对象与实际的市场主体间的错位就会越来越大.

传统工商行政管理的对象主要是企业和个体工商户,《民法通则》将个体工商户和农村承包经营户归类为公民(自然人).其中,个体工商户可以进行工商登记,而对自然人从事电子商务如何规范,就成为新的问题.国家工商总局的《办法》规定“通过网络从事商品交易及有关服务行为的自然人,应当向提供网络交易平台服务的经营者提出申请,提交其姓名和地址等真实身份信息.具备登记注册条件的,依法办理工商登记注册.”同强制登记比较起来,《办法》有了明显改进.至少缓解了电子商务从业人员迫在眉睫的危机.然而,什么叫“具备登记注册条件”,有专家理解为这是自愿登记,这在文字上留有很多解释空间.

其实.自然人有内在利益动机则可能转化为法人.例如,可以从承担无限责任转向有限责任,从小规模到做大、做正规,主动进行工商登记.硬性要求自然人进行工商登记既不合情理,也不符合趋势潮流.同时,登记注册只是一种管理办法.对自然人的管理,还有网络交易平台服务的经营者管理和市场本身自治可选择,可以借鉴“行业和企业自治优先的原则”处理.

要鼓励各地方工商行政管理创新.例如,国家工商总局《支持服务新疆跨越式发展和长治久安的若干意见》中规定,允许高校毕业生、农民工和困难群体将家庭住所、租借房、临时商业用房等作为创业经营场所.不同地区应根据自己的实际,在经营场所方面,对自然人从事电子商务采取类似的灵活政策.

(二)市场本身的变化

当前的工商行政管理主要是针对边界明确的企业在扁平化的市场中的活动进行监管.未来电子商务改变了这种情况,一是企业与市场的边界模糊了；二是市场本身形成基础业务与增值业务交叉补贴的双边、双层市场.

网络是介于市场与企业之间的第三态组织,它既具有市场的扁平化特征,又具有企业的结构化特征.它不像企业,是因为它扁平；它不像市场.是因为它结构复杂.这是一种新的市场结构.从实践看,网络的结构,往往表现为基础业务与增值业务交叉补贴的双层市场、双层经营结构.

这种变化带来工商行政管理的不确定性.例如对于低于成本定价来说,免费模式的实际情况是基础业务免费而增值业务收费,固定成本投入与边际成本投入的主体可能是分离的,由此形成的市场秩序与单一的扁平化市场的秩序有很大不同.

连带着,免费模式的市场行为既不是垄断又不是竞争,但又不像物质生产条件下的垄断竞争,而是一种特殊结构的垄断竞争,是基础业务垄断(或自然垄断)与增值业务高度竞争形成业务互补.这也对工商行政管理带来新的问题.

(三)市场配置资源的变化

另一个变数较大的管理对象是信息资源.以往工商行政管理面对的市场资源,主要是物质资产、物质生产资料和资金.但电子商务不仅涉及占重要地位的信息流,还有信息资源本身的管理问题.例如对个人信息(包括个人隐私)如何管理,监管就面临新情况的挑战.这些挑战还不仅仅是眼前已经看到的一些矛盾,真正的矛盾还没有充分暴露.美国多年以来的实践表明,对个人信息采集、开发、保护的规范将是个长期摸索的过程.

《办法》涉及了个人信息保护,但这个问题看来需要更加专门的规范文件来解决,如个人信息保护指南,以及更进一步的政策(如还没有列入日程的指导意见、条例等)、法律(如还没有列入立法议程的网络个人信息专门法律等).

这个问题的复杂性在于,正如艾伦与托克音顿所说：“隐私权像其他法律权利一样不是绝对的”.设计相关法规,一定要注意各种利益的平衡.监管的法理基础,应该建立在信息中立的判断上.认识不到这一层,说明我们还缺乏起码的条件来解决这个问题.

电子商务与工商行政管理职能转变参考属性评定
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