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一、建筑工程分包管理的内涵

1.概念.建筑工程分包是指对建筑企业将其所承包工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他建筑企业完成的活动.分包管理就是针对工程分包进行有效监督的行为.

2.类型.可分为三类:一是劳务型分包,二是技术型分包,三是特殊型分包.

3.具体法律定位.根据2004年2月3日建设部令发布《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》(建设部令第124号)实施.

二、建筑工程分包发展态势分析

1.现状分析

(1)国内工程建设市场采用分包方式的项目逐年增多.特别是那些规模大、投资大、施工难、技术要求高的建设工程,大多都采用了分包方式.

(2)分包管理水平跟不上发展形势.目前在国内建筑分包市场存在着违法分包、非法挂靠、主管部分或行政部门强行指令分包行为,牺牲了工程质量,破坏了施工安全,侵害了社会利益.

2.趋势分析

(1)专业化程度更高.总包向管理方向分化,分包商则向专业施工分化,总包对分包的依赖度进一步增加,更多的具体施工任务要寻找分包商来完成,分包商将专注于其专业核心竞争力.

(2)组织更灵活.总包项目团队也将出现分化,项目组织将会更趋灵活地组建,分包商会更多地参与总包的项目团队工作,合同的联系使各方更趋于平等合作的关系.

(3)管理更规范化.合同管理的地位将更重要,项目正式信息沟通会更规范,工作程序会更加规范和严格.

(4)分包商授权度更高.分包商权力会增大.总包商将更趋向于向业主提供更周到的服务,分包商将趋于更多的自我管理,善于自我管理的分包商更受欢迎

三、建筑工程分包管理存在的不足

1.现有涉及工程分包的相关法律文件,因缺乏系统性和可操作性或法律效力太低而难以施行

如《建筑法》、《招标法》中禁止再分包的规定否定了多元化发包模式,并严重制约了工程分包的发展,而且与我国加入WTO以后的市场需求相悖.此外,多年来惩治转包、挂靠和违法分包往往以罚代管,收效甚微.

2.二级市场尚未形成,分包主体培育不足

首先,二级市场定位的分包有形市场发展极不平衡,其次,政府工程和公有制投资项目中的工程分包招标,缺乏有效监管,造成许多漏洞,再次,由于分包主体的社会地位低下,导致某些总包商凭借其“上游”有利地位,对分包商任意宰割,最后,分包主体良莠不齐、素质偏低、人才匮乏和专业不精等问题普遍存在.在建筑市场上:一方面名为分包实则转包、挂靠的现象盛行,另一方面规范的专业分包极不普遍,而违法分包、肢解工程又随处可见.

3.总承包未成主流,分包难成“气候”

(1)长期以来,工程总承包这一国际通行做法在国内没有得到很好地发展,导致依附于工程总承包而兴起的工程分包,呈现“大河没水、小河干”的状态.

(2)部门封锁、行业垄断和地方保护,以及专业化协作水平等原因共同掣肘了工程总承包及其专业分包的发展.由于分包主体不进入有形建筑市场交易,分包活动大多游离于市场监管之外,客观导致建设单位指定分包层出不穷,使总包对分包的管理形同虚设.

4.政策不明朗,限制积极性

现行的某些政策忽略了工程分包客观存在的价值,给挂靠以可乘之机.由于缺乏财务帐目等方面的鉴别标准,致使千变万化的分包、挂靠真伪难辩,设立分包企业的注册资本明显偏高,令人望而却步,重复缴纳增值税或营业税,加重了分包企业税赋负担.

5.权力失控,导致腐败

由于我国处于向市场经济转型期,旧体制的积弊尚未完全根除,新体制处在磨合成熟中,监督制约机制和权力运行还缺乏严密、有效的制衡,为腐败的滋生和蔓延留下了空隙,官商一体的体制性缺陷,使“运动员”与“裁判员”集于一身,客观上给权力寻租提供了可乘之机.

四、加强工程分包管理的对策及建议

1.完善立法,规范执法.(1)制定我国集系统性、完备性可操作性于一体的分包法律制度,(2)将各地探索、制定并被实践证明行之有效的反腐倡廉措施提升到法律层面,以弥补制度上存在产生腐败的缺陷,(3)对违法分包者加大处罚力度,对执法单位的越权或“不作为”行为,应加强责任追究制.

2.强化市场机制,规范分包行为.严格市场准入并促其进入二级市场“阳光交易”.有效监管分包招标并分类指导.研究分包招标的报价方法并启动分包招标简易程序,以降低交易成本,发挥协会作用,推动专业分包,借助“菲迪克条款”制定工程总承包条件下的分包合同范本.

3.有效地控制分包工程的质量.要选择有资质、信誉好的分包队伍,分包工程开工后,总包单位应督促其进行技术交底,对分包工程的施工情况进行监督检查.分包工程完工后,只有分包工程的实物质量

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4.加强分包管理的隐性风险控制.主要对以包代管的风险进行控制.在分包管理中,往往总包单位特别是其下属二级单位的少数领导,误以为分包合同订立后分包工程出的任何事均应由分包方自行处理和承担,故有的派一两个人去且由其发工资,有的干脆不派人,放任自流,在发生重大问题后,才匆忙组织力量前往“救火”.在此情况下,总包单位难以摆脱由此发生的重大法律责任及风险后果,不仅要依法向业主承担分包工程中所发生的质量、工期、安全等缺陷问题及违约、赔偿的连带责任,还要承担行政处罚.

5.严禁肢解工程的现象

(1)分项肢解,内容包括土石方、桩基、内外墙面装饰、房屋内部装饰装潢、各种材料的门窗工程、给排水、电气安装、幕墙、消防、暖通安装、项目的附属配套工程等.

(2)在一个项目里,有某一个分项工程被肢解的,有同时某几个分项工程一同被肢解的,甚至有除主体工程外几乎全被肢解.

(3)工程肢解往往是因为对专业承包资质过于细分,招标文件事先圈定,设计与施工阶段性进程混淆等而被合法化.

其危害性主要体现在以下几个方面:

(1)工程肢解分包破坏了工程项目施工管理的系统性,直接影响到项目目标的全面实现.

(2)工程肢解分包直接践踏了法律的权威性,是市场秩序建设的一种障碍.

(3)工程肢解分包开垦了社会腐败的新土壤.工程肢解分包最直接的原因是个体利益的驱动,无论是个人,还是组织集体的行为,都是在法律背后的“灵活”操作.

6.加强对分包单位的监理.在总包管理不到位的情况下,监理应本着对项目负责、对人民负责的精神、敢抓敢管,督促总包单位履行其管理职责,对于专业性强的特殊工程项目,应根据工程进度选派专业监理人员进场,若本单位确实缺少某一类专业人才的,可在行业中开展技术合作,对合同规定的不允许分包的部分,坚决不允许分包,对允许分包的部分,必须严格审查分包单位的资质,杜绝不合格的分包队伍进场,必须牢牢抓住总包,杜绝以包代管,包而不管的行为,要规范业主行为,业主可以指定分包单位,应按指定分包的规定办理相应手续,除此以外不应随意指定分包单位.

7.解决好工程施工中的指定分包问题.可参照《FIDIC合同条件》中指定分包的内容进行管理.但需注意:

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(1)选择分包商的权利.对于一般分包商的选定,业主只要同意工程进行分包,则完全由总承包商自行选定,只要不违反法律强制性规定.

(2)分包商的工作内容.指定分包商所承担的工作大多是总承包商无力或不擅长完成的工作,一般也不在总承包合同完成范围之内,分包商承担的工作属于承包商工作内容的一部分.

(3)工程款的支付开支项目.指定分包商的工程款虽然也是由业主先行支付给总承包商,但业主是在“暂定金额”项下进行开支,尽管指定分包商与总承包商签订分包合同后,其直接对总包商负责,在业主与总承包商的合同中一般约定有保障分包商的条款.

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