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#30340;原则与《人身损害赔偿解释》确定的严格责任原则存在根本性的不同.归责原则是确定侵权责任的依据,也是侵权责任法的核心内容.归责原则的变更体现了价值取向的变更.《侵权责任法》实质上变更了《人身损害赔偿解释》的规定,从法律位阶上比较,《侵权责任法》显然高于最高法院颁布的司法解释,在二者发生冲突时应适用《侵权责任法》.但司法实践中确实还大量存在继续适用《人身损害赔偿解释》审理案件的现象,甚至有人提出雇佣关系与劳务关系并非同一法律关系,两个法条能同时并用,笔者对此并不认同.对此,王利明教授认为：“《人身损害赔偿解释》中规定,雇员在雇佣活动中受到损害的,雇主要承担赔偿责任,此处雇主承担责任不以其具有过错为要件.而《侵权责任法》第35条中规定应由双方按照过错分担损失,第35条已经修改了司法解释确定的规则,所以,应当适用《侵权责任法》的规定”.同时,审理此类案件的案由也从原来的“雇员受害赔偿纠纷”变更为现在的“提供劳务者责任纠纷”,已不应再围绕“雇佣关系”来审理案件了.
可见,《侵权责任法》第35条后句实际上已经修改了《人身损害赔偿解释》第11条的规定,审理此类案件应当适用《侵权责任法》的相关规定.
三、几个相关问题的分析与思考
（一）未采用“雇主责任”的表述问题
不论英美法系还是大陆法系均采用“雇主责任”的提法,这是一个约定俗成的术语,既能准确表达此种法律关系的含义,也便于国际交流,在《人身损害赔偿解释》中亦使用了此种表述方式.但在《侵权责任法》中却没有采纳这种提法,而是使用了“提供劳务一方”和“接受劳务一方”的字样.主要原因应有以下两点：一是“雇员”、“雇主”提法虽然具有技术性,但是,这些提法与私有制之下的雇佣关系是密不可分的.而我国是以公有制为主体的社会主义国家,仍然采用反映私有制的概念不甚妥当.二是从历史发展角度看,18-19世纪被称为是雇佣契约时代,主要采用劳动关系全面债权化的做法.19世纪以来,雇佣关系逐渐进入具有社会色彩的劳动合同时代,即雇佣关系就是劳动关系.结合我国现阶段的实际国情,使用“提供劳务一方”、“接受劳务一方”提法较为科学.
个人用工者是否享有追偿权的问题《侵权责任法》第35条并没有规定个人用工者享有追偿权,但许多学者都认为单位用工责任中的追偿权应当受到严格的限制,但个人用工中应当允许享有追偿权.全国人大常委会法制工作委员会的意见是：因为在个人用工中,用工者一方的经济实力有限,其在对外承担责任之后,应有权向有过错的提供劳务一方追偿.
（三）义务帮工能否适用《侵权责任法》的问题
《人身损害赔偿解释》第13条规定：“为他人无偿提供劳务的帮工人,在从事帮工活动中致人损害的,被帮工人应当承担赔偿责任”.该条款对义务帮工关系作出了规定.义务帮工是我国特有的用语,在比较法上没有先例可循,可以解释为个人之间无偿性地提供劳务,其本身并非规范的法律术语.《侵权责任法》第35条并没有明确其调整范围是否包含了义务帮工,在该法生效以后,《人身损害赔偿解释》第13条是否仍然适用呢?在理论界和实务界存在两种观点,第一种观点认为,《侵权责任法》第35条所表述的“提供劳务”并没有强调必须为有偿,即并未明确将义务帮工排除在其适用范围之外,可以类推适用.第二种观点认为,从总体上讲,《侵权责任法》主要调整的是有偿的用工关系,并不包括无偿的帮工关系,所以《人身损害赔偿解释》的相关规定仍然适用.对此,笔者比较认同第二种观点,即在司法实践中仍应适用《人身损害赔偿解释》的相关规定在解决义务帮工人致人损害的赔偿责任问题.
四、结语
《侵权责任法》这部特色鲜明的法律,是立法机关开门立法、民主立法的产物,是广大法学工作者智慧的结晶.个人用工责任系规定在《侵权责任法》第四章,是在以“责任主体的特殊性”为中心轴展开的体系中,而不是像第五章以后其他特殊侵权行为以独立类型化单列章节,可见立法者对个人用工责任关注的是侵权行为一方涉及多方主体时,责任应当如何承担的问题.这也是由个人用工责任本身系替代性责任的性质决定的.科学理解和适用《侵权责任法》任重而道远,很多问题尚需在适用中继续探索研究.
注释：
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王利明.侵权责任法研究（下卷）.北京：中国人民大学出版社.2011.117.
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王利明.侵权责任法研究（下卷）.北京：中国人民大学出版社.2011.119.
郑尚元.劳动法与社会法理论探索.北京：中国政法大学出版社.2008.2.
全国人大常委会法制工作委员会民法室.中华人民共和国侵权责任法条文说明、立法理由及相关规定.北京：北京大学出版社.2010.139.
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