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出成效,中国社会对国际惯例的适用性增强了,法院在运用公共秩序保留排除国际惯例时也越来越谨慎了,这说明在经济全球化的大背景下我国法律与国际民商事交易惯例的接轨是大势所趋(请注意,不是一步登天),眼前还有很长的路得自己走.至少那些有关离岸金融交易的国际惯例,几乎都是在与我国隔绝的情况下形成的,我们对这部分国际惯例并不熟悉,也就很难一开始就建立一套在这些国际惯例中游刃有余的法律制度,相反,如果在某些特殊情况下不排除其适用,很可能使本国利益遭受重大损失,从而在推行离岸金融业务并建立离岸金融市场的尝试中得不偿失.

另一个比较尖锐的问题是,目前的趋势是各国法院尽量限制公共秩序保留的运用,那么提倡充分合理地在离岸金融交易纠纷中运用公共秩序保留是否会与这一趋势背道而驰,助长滥用公共秩序保留的恶劣情况呢?客观地讲,这种担心是不无道理的,欲避免这种情况的出现,就应在充分运用与限制运用公共秩序保留这两种看似不同的取向中寻找两者共同的价值并将其结合起来.笔者认为,限制公共秩序保留的运用主要是为了防止这一制度的滥用,为了避免对外国当事人的歧视和为了维护正常的国际民商事秩序;而在离岸金融交易纠纷中充分合理地运用公共秩序保留则是基于金融的极端重要性,是为了保障国家金融秩序的稳定,为了防止连锁反应所引起的全球金融动荡.因此,两者在维护国际金融交易秩序、保障全人类总体利益上存在共同的价值,两者的结合将导致如下状态:一般情况下、多数案件中各国法院普遍限制公共秩序保留的运用;特殊情况下、少数案件中各国法院一致充分运用公共秩序保留.这种结合实际上就是“国际公共秩序”产生的过程.毫无疑问,在全球相互依存的环境下,维护一国金融秩序的稳定就是维护全球金融秩序的稳定,一国的金融利益就是全人类利益不可分割的一部分,在离岸金融交易中,完全可以发展出为各国所一致认可和执行的国际公共秩序,因而,充分运用公共秩序保留就不再是个别国家损人利己的手段,而是互为有利的较好状态.而有关离岸金融交易的国际公共秩序的切实形成,则有赖于各国法院充分、合理地运用公共秩序保留这一制度来处理有关纠纷.

综上所述,笔者认为;在离岸金融交易案件中,法院应当注重充分、合理地运用公共秩序保留以弥补适当允许法律规避所留下的法律真空,从而避免个别案件对本国乃至全球金融秩序造成的严重影响,起到稳定金融秩序、防范和化解金融风险的作用,并且,应以国际公共秩序为今后的发展方向.☆

注 释:

①对此国际私法学界已经达成共识,可参见韩德培主编:《国际私法新论》,武汉大学出版社1997年版,第195页;余先予主编:《国际私法教程》,中国财政经济出版社1998年版,第119页;李双元等编著:《中国国际私法通论》,法律出版社1996年版,第163页;黄进:《国际私法上的法律规避》,载《百科知识》1995年第10期,第16页.

②这是因为协议管辖是多数国家法律所认可的,只不过有的国家要求所选择的法院地应与合同有实际联系,而这在离岸金融交易涉及多个国家的情况下显然不难办到.

③依据美国S条例的规定,凡是未在美国证监会(SEC)注册登记的欧洲美元债券,不得向美国公民发行,只有在该债券进入二级市场40天后,美国公民才能购买该债券.为规避该规定,发行人先发行一个暂时代表整个发行债券总额的临时全球证书,交由清算机构指定的保管人保管,在40天的锁定期限结束后,投资者才有权取得债券.

离岸金融交易争端中的法律规避和公共秩序保留参考属性评定
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④在这一金融产品之下,高盛公司将其从日本保险业手中买到的股指沽空期权转卖给丹麦王国,而丹麦王国将其卖给权证的购买者,并承诺在日经指数走低时支付收益给“日经指数认沽权证”的拥有者.

主要参考文献:

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[5]David Frisch, Raj Bhaale, Global Business Law Principles and Practice, Carolina Academic Press, 1999.

[6]宋鸿兵.货币战[M].北京:中信出版社,2007.

On the Evasion of Law and Reservation of Public Order in

Offshore Finance Transaction Disputes

Luo GuoqiangAbstract:The offshore finance transactions are so special that the judges often feel difficult to deal with the issues such as evasion of law and reservation of public order. In offshore finance transactions, the evasion of law should be permitted to some extent. However, in order to preclude tremendous effects to domestic financial systems, the reservation of public order should be applied fully and rationally, and should develop toward international public order.

Key words:Offshore Finance Transaction, Disputes, Evasion of Law, Reservation of Public Order

[ 收稿日期: 2011.6.2 责任编辑:潘德平 ]

[中图分类号]D966.2 [文献标识码]A [文章编号]1000-8306(2011)08-0009-07

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