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法律方面有关专升本毕业论文开题报告,与现代法律秩序生长的多元社会基础相关毕业设计论文
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志.而近代政治自由主义的出现,是以这样一种正义观念为前提的,亦即那种可以使我们对正当的个人行为规则与权力机构发布的所有特定命令做出明确界分的正义观念：前者是隐含在法治观念中的内部规则,同时也是哈耶克所称的自生自发秩序的型构所要求的规则,而后者则是权力机构为了组织目的而发布的特定命令或外部规则.哈耶克的内部规则可理解为一种法律秩序内在固有的法律文化,外部规则泛指特定机构颁布的组织命令体系.然而,从现存图式赖以存续的法律实践来看,外部规则却经由现代社会中的各种制度性安排而对内部规则不断进行着统合与侵吞.这一制度性趋势有诸多原因,但“最重要的原因却是作为当代为社会意识形态之一的法律实证主义的误导性理论在现代法律实践和现代法理学的发展过程中占据了绝对的支配地位”［7］69.法律实证主义所导致的外部规则对内部规则的统合或侵吞,根本危害乃在于它对保障个人自由的法治的摧毁,因为它通过把国家与法治国等而视之的观点而使实质性法治国转变成了一个极端形式化的法治国,法律实证主义正是经由这种形式法治国的主张而使法治国成了所有国家的特性,甚至还成了专制国家的特性.
因之,在多元集团的社会结构里,法律秩序实现的社会基础必须存在长期的文化进化过程中自发形成的内部规则,它们是指那些“在它们所描述的客观情势中适用于无数未来事例和平等适用于所有的人的普遍的正当行为规则,而不论个人在一特定情形中遵循此一规则所会导致的后果.这些规则经由使每个人或有组织的群体能够知道他们在追求他们目的时可以动用什么手段进而能够防止不同人的行为发生冲突而界分出确获保障的个人领域.这些规则一般被认为是抽象的和独立于个人目的的.它们导致了一平等抽象的和目标独立的自生自发秩序或内部秩序的型构”［7］87.作为合法化话语的完美形式,外部规则所体现的法律仅仅是在它获得认可的范围内行使其具体的权力,而“由人们的社会行为自发形成的一般性规则,正是生长于社会之中的活法,这种源于生活经验的法律乃是真正意义上的自然法,它从本质上规定和检验着实在法”［8］.
“那种被我们称之为一个民族的传统或国民性的东西,乃至那种被我们称之为一个国家的景观所具有的典型的人为特征的东西,都不是肯定的东西,而是支配这个民族之行动和认知的规则的体现.”［7］16在这一社会秩序与规则构成的社会模式中,一方面,由潜规则等文化传统构成和界定的自发秩序与规则；另方面,则主要是由国家等组织构成和界定的人造秩序与组织规则.而且,正是经由潜规则或称自发秩序等一系列文化传统,终使人们得窥社会深处那一个一脉相承的世界,进而达成了以下活动：那些最为真实有效的法律正是由潜规则支配的,它们型构了自生自发的社会秩序与规则,反映了一代代传承下来的文化传统,它们正是社会变迁背后相对不变的东西.而文化传统具有自己脆弱的再生产条件.只要它们是以自发的方式形成,或者带有解释学意识,它们就依然具有活力.“对传统的批判占有,破坏了话语媒介中的自发性.因为批判的特点就在于它有双重功能：一方面,通过分析或意识形态批判,来消解无法用话语兑现的有效性要求,另一方面,它能够把传统中的语义学潜能释放出来.”［9］就此而言,批判和解释学一样,也是一种占有传统的形式.在这两种情况下,被占有的文化内容都保持着其作为命令的力量,亦即它们保障着历史的连续性.有了这种历史的连续性,个人和群体就能够确认自身和彼此的认同.因之,内部规则使法律秩序的实现“发展成一套合乎理性与科学的规范,以便在现行的社会条件与经济条件下获得正义”［10］.
四、精英意识与交叠共识
上文提到,法律秩序的现代化是一个权威推进与民众参与并举的过程,而“民众主导并不是民粹主义,而是需要精英的观念启蒙.民众启蒙与民众主导是同时进行的一个过程”［11］.精英意识的存在无疑具有历史先进性的一面,但是,它又往往成为自上而下的权力拥有者意识的代名词.这种精英意识意味着立法者和国家的全部权威来自于他们自己所制定的实在法,而不是源出于此前已然存在的标示着正义观念的规则框架.关于法律秩序的实现是否存在一个合乎正义的标准,实际上也是法律秩序实现的一个意识形态的社会基础.对此有两种观点：一种观点就是上面讲的所谓精英意识,亦即法律秩序只是一种为已知且特定的利益服务的刻意建构之物,其应然因素与实然因素是合一的,经由此逻辑主张不存在什么客观的正义标准,这一观点的目的在于“把正当行为规则与组织规则之间的差别切割掉,并坚持主张所有在当下被称之为法律的东西都具有同样的性质”［12］.另一种观点认为,存在着一种能够使我们否弃或消除某些不正义规范的否定性正义标准：“从历史上看,正是对正义的追求,才使得一般性规则系统得以生成和演化,而这个规则系统反过来又成了日益发展的自生自发秩序的基础和维护者.实际上,为了实现这样一种秩序,正义之理想并不需要决定那些能够被认为是正义的规范的具体内容,所需要的只是为我们提供一种能够使我们以渐进的方式一步一步地否弃或取消那些被证明为不正义的规则的否定性标准”［7］82.笔者同意后一种观点,这种通过否定性正义标准的道德哲学建构去论证各种制度安排正当性的认识,不是那种自上而下的立法意识,而是建立理性不及的“未阐明的正义规则”优位于“阐明的正义规则”的深刻洞见.
法律秩序实现的否定性标准,给我们带来了这样一个问题,即由于当代社会多元主义这个事实,否定性标准不可能建立一个价值统一的社会基础,而社会又不得不有某一种方式的统一,这就需要我们必须重新寻找一个新的统一基础.正如伽达默尔提出的那样,“对自在存在的价值关系及被凸现为现象学自明性的价值等级秩序的见识,与那种并非盲然不明、而是由实践理性所照亮的活生生的强制伦理之间如何协调一致呢?”［13］这样,由于社会统一不能建立在共同的价值观之上,就要求我们在建立新的统一基础时,把分歧的哲学、宗教、道德这类整全性的思想体系放在括弧内,型塑一个罗尔斯称之为的“交叠共识”.罗尔斯认为,社会统一以及公民们对于他们共有的制度的忠心,不是建基在他们全部肯定同样的价值思想体系上,而是建基在他们公开接受一个规范社会基本结构的政治公正思想体系上.达到这个目的的方法就是容忍原则,也就是说,一个社会必须容忍不同的价值观,以此把那些有争论的整全性理论暂时撇开,而依靠大家所接受的一些存在于民主文化中直观上的共识来建立一个统一.既然法律秩序的实现不能建立在共同的价值观上,那么什么才是它的基础呢?这个基础就是一个正义原则,这是民主文化中持有不同的整全性理论的人所共同赞成的,而这个原则的建立不能也不需要借助于任何整全性的理论.这就是法律秩序的实现所必须的交叠共识的社会基础.
小 结
昂格尔的法律秩序理念为我们建立了分析法与社会关系的类型学概念框架,即习惯法、官僚法和法律秩序.关于法的形态的这些概念虽然还不够洗炼,却洞烛先机,为后现代主义法学思想提供了支撑点,与美国诺内特和塞尔兹尼克提出的压制型法、自治型法和回应型法的分类以及德国图依布纳的法的实质合理性、形式合理性和反思合理性的分类可谓不谋而合,由此阐发出了现代法律秩序实现的多元化社会基础,即国家权威与民众参与的二元互动、代表不同利益的集团多元主义、形成自生自发秩序的内在规则承认、容忍不同价值观的交叠共识意识,它们无不体现一种交互作用中的回应与反思,这是法律秩序实现的真正内核所在.□
参考文献：
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［2］参见J Bonnecasse, La Pensee Juridique Francaise de 1804 a l’Heure Presente, les Variations les Traits Essentiels, 1933
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［4］季卫东 法治秩序的建构 北京：中国政法大学出版社,1999：340
［5］齐延平 中国法治化的战略选择：国家积极与社会主动［Ｊ］,世纪评论 1997（5/6）
［6］Berllin: Four Essays on LibertyOxford: Oxford u p ,1969, p 129
［7］哈耶克 法律、立法与自由：第二卷［Ｍ］ 北京：中国大百科全书出版社,2000
［8］尹伊君 社会变迁与法律解释［Ｍ］ 北京：商务印书馆,2003：303
［9］哈贝马斯 合法化危机［Ｍ］ 上海：上海人民出版社,2000：93
［10］丹尼斯•,罗伊德著 法律的理念［Ｍ］ 台北：台北联经出版事业公司,1984：73
［11］谢晖 价值重建与规范选择――中国法制现代化沉思［Ｍ］ 济南：山东人民出版社,2000：260
［12］邓正来 哈耶克法律哲学的研究［Ｍ］ 北京：法律出版社,2002：103
［13］伽达默尔 伽达默尔集［Ｍ］ 上海：上海远东出版社,2003：286
责任编辑：黄 杰
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