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#30452;到公元前221年秦统一中国正是从习惯法到官僚法的转变时期,作者称之为改革时期.在这个时期先前的等级社会结构受到了极大的冲击,国家开始与社会分离,新的中央集权的国家开始出现.这一时期,商人处于依附地位,没有形成一支独立的力量,也没有发展壮大;在诸侯纷争中涌现出来的“士”也被吸纳进新的国家机器体系之中,成为一种体制内的存在,这个时期的中国没有一个独立于政府的有实力的力量亦即没有一个多元集团.与此同时,中国古代也没有能发展出一种超验的宗教.中国古代的宗教始终为政府所利用,成为维护王权的工具.虽然当时的社会不能发展出一种法律秩序,但这一时期的中国的确出现了官僚法.这一时期的官僚法具有实在性、公共性和有时虽被宣称但却很少甚至几乎没有实现的普遍性,但不具有自治性.因为这时候法律和行政命令常常具有同样的效力,在很多时候行政命令就是法律.又因为没有一个独立的法律职业群体,从而也没有形成一个单单依据法律的法律推理模式.与此同时,司法机构和行政机构的界限也很模糊,常常并没有一个专门的独立的司法机构.正因为既不具备一个多元集团,又不存在一种超验的宗教,所以在公元前221年以后的两千余年的历史中,中国都未能形成一种西方式的自由主义法律秩序.通过比较中国和欧洲的法律,昂格尔认为“二者分别代表了缺乏法治和出现法治的两种极端等大多数文明形态始终位于上述两种极端之间”.昂格尔的这一分析,在国内法学理论界也引起了很大的争议.在本章最后,作者对第一章的社会理论问题作出了法律上的回应.他认为习惯法正是共识理论所描述的,而官僚法则是个人利益理论所描述的.不过,作者拒绝将两种理论和两种形态的法律简单的单向对应起来,因为在很多社会形态中官僚法和习惯法都会存在的事实决定了共识理论和理论个人利益理论也是需要共存的.然而这样一来矛盾就不可避免的产生了,以至于作者声称“法律是对秩序衰落的一种反应.”
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在第三章,作者以法律作为切入点来分析现代性问题.作者首先选取了部落的、自由的和贵族的三种社会型态,通过对比分析这三种社会型态对三个问题的不同回答从而发现隐藏在不同社会背后的“深层结构”.这三个问题分别是:内部人和陌生人如何界定,内部人结合的条件是什么及如何跟陌生人交往,人们界定他们经历的现实和理想的关系的趋向是什么.在部落社会中人们基于血缘关系,组成数量不多的几个集团.内部人和陌生人有着重要的区分,内部人之间和内部人与陌生人之间的交往方式也迥然不同.在这种社会中理想和现实则没有被区分开来.在自由主义社会中,内部人和陌生人的界定变得复杂起来,与之伴随的是这种区分变得不再如部落社会中重要,尽管这种区分仍然存在.在这种社会中,普遍利益将人们联系在一起.一方面人们结合在一起,另一方面人们发现寻找一种共同的价值变得愈发困难.这样,理想和现实在这个社会形态中被分裂,人的理性也被分割成两个部分:既关注现实利益――利益是自由主义社会结合的纽带,又不愿放弃对理想的追求.贵族社会是一个严格而稳定的等级社会.每个等级的人们形成一个集团,把本集团的人视为内部人,把其他集团的人视为陌生人.社会结合的纽带不是社会协作,也不是利益联盟而是名誉.一方面每个等级都有自己的精神气质和理想价值,另一方面超验宗教又要求一个适用于各个不同等级的共同理想,因此“它时而倾向把理想和现实结合在一起,时而又倾向于使之分离”.在上述这种框架之内作者分析了等级社会中的法律和自由主义社会中的法律.等级社会向自由主义社会转变大致经历了两种模式:官僚专制主义和议会立宪主义,分别以普鲁士和英格兰为代表.这两种方式虽然在导致法律秩序出现的具体原理上相异很多,但却有一个共同的属性,那就是君主的权力受到了很大的牵制和制约,从而为法律秩序的出现打开了通道.作者认为等级秩序就是在接近权力、财富和知识方面等级式的安置社会集团,而自由主义社会则是一个比较开放的,不全面的等级社会.在自由主义社会中,人们为了避免或消除在等级秩序中的不利状态,尽力争取政府权力最广泛的社会基础,迫不得已只好为法治而奋斗.作者区分了广义的法治和狭义的法治,认为前者是自由主义社会的典型,后者则只能在特殊的情境中才能产生.广义的法治是指相互关联的中立性、统一性以及可预见性.政府的权力必须在规则的范围内前后一致的适用.狭义的法治则要求更为严格、更为公正的立法程序,公众对立法本身更高的参与度.这两种形式都希望通过使权力的非人格化来解决自由主义社会的困境.而这一目标的实现又取决于两个假设:最重要的权力必须集中于政府和权力能够受到规则的有效制约.不过,在作者看来,在自由主义社会这两个假定都是虚构的.一方面,对一个人生存状态和自由影响最大的是自己的家庭、工作和社会关系等而不是政府;另一方面,权力也不可能受到规则真正有效的制约,因为规则首先就必须被解释,而这本身无疑是行使权力的过程.作者举例说,在立法过程中就不存在一个真正中立的程序.每一种程序选择都会使某种立法选择优于其它考虑,而且一种程序选择本身就是一种价值的选择.通过这些分析,作者试图表明在自由主义法律秩序中并不存在一个真正有效的自我合法化机制.
自由主义法律秩序的内在困境将使自由主义法律秩序向后自由主义法律秩序转变,作者分析了后自由主义法律秩序的一些特点.后自由主义社会有两个一般的特点:政府公开干预自由主义社会中政府不应涉足的领域;国家和社会又开始重新混同界限,公法私法化和私法公法化.一方面公法日益涉足私人的领域,另一方面社会组织等私人自治的社会团体具有越来越多的公共职能.后自由主义社会中,福利国家对法律秩序至少有两个方面的重要影响:第一,无固定内容的标准和一般性条款被迅速扩张性的使用;第二,从形式主义的法律推理向目的或政策导向的法律推理转变.这两点无疑都是对法律的普遍性和自治性的威胁,有可能使得法律秩序面临解体.福利国家使得国家和社会的界限模糊,私人机构制定了越来越多的规则,整个社会的法律体系越来越多的包括非政府的规则,这一趋势也蚕食着法律的公共性和实在性.综上来看,后自由主义法律在背弃法律形式主义的道路上渐行渐远.作者认为,一个形式的规则体系就是指严格依据规则本身去考虑问题而不关心这种考虑所产生的结果.虽然任何法律都依赖于某种程度的形式,然而又没有一部完全形式化的法律.在形式与公平、协作与冲突的妥协中,后自由主义法律的形式性无疑大大的退步了.由于后自由主义法律承载了更多的道德义务,设定了更多的行为标准,人们对理想和现实的
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