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[摘 要]对于我国上市公司独立董事来说,其义务包括忠实义务、注意义务和勤勉义务；违反义务应当同时适用主观、客观标准；独立董事的民事责任的类型是无限责任,连带责任；建立独立董事责任的限制与保险想结合的分担机制,建立独立董事事务所独立董事,在不违背忠实义务和公正义务,只违反注意义务时,所造成的损失视其过错程度由本人承担一定比例.

[关 键 词]独立董事；法律责任

一、独立董事的法律责任

所谓独立董事的法律责任,是指独立董事违反法定义务所引发的带有强制性的法律后果.独立董事的法律责任使独立董事不能躺在权利上睡觉,可以促使独立董事投入相应的时间与精力勤勉尽职,更好地履行其监管职能,从而有效的起到对上市公司董事及其高级管理人员的监督与制约.

我国《公司法》第六章对董事的法律责任作了一般规定.但在一百二十三条中对上市公司独立董事做出特殊规定.即“上市公司设独立董事,具体办法由国务院规定.”可见,尽管新《公司法》较过去改动很大,但在独立董事的实际运作中,依然处于无法可依的状态.有鉴于此,本文试对独立董事的法律责任做一些浅显的探讨.

二、独立董事违反义务的标准

由于独立董事制度起源于英美国家,所以本文主要依英美法系的董事的义务与责任作为参照进行比较研究.

1、关于注意义务的衡量标准

《美国示范公司法修订本》8.30条规定,一个董事应当履行作为一个董事的责任,包括(1)怀有善意；(2)要像一个正常的理智人在类似的处境下应有谨慎那样去履行责任.(3)采用良好的方式,即他有理由相信符合公司最佳利益的方式.

从英国众多的衡平法判断例中可以发现,所谓“合理的注意”有三类判断标准：(1)对于不具有某种专业资格和经验的非执行董事来说,应适用主观性标准.只有当事人涉及的事务与其专业知识和经验有关时,才可要求他承担应注意的程度.因此,不具有所涉及事务的专业知识和经验的董事没有必要保持对该事务的持续注意.(2)对于具有所涉及事务专业资格和经验的非执行董事来说,应适用客观性标准,即只有该董事履行了具有同类专业水平和经验的专业人员应该履行的注意程度时,才被视为尽到了合理的注意.(3)由于执行董事通常是具有专业人才能并依照服务合同受聘的人员,因此,对于执行董事来说,应适用严格的推定知悉原则,也就是说.在执行董事的受聘服务合同中应推定存在某种默示条款：受聘董事必然具有受聘职位所应该具有的技能和知识.事实上,由于该标准过多地注入了客观性内容,法庭很少裁定董事对违反公司法注意义务负有责任.

在执行董事被控违反注意义务时给公司造成损失,在决定何种情况下董事须承担个人赔偿责任的问题上,司法上一般采用“经营判断准则”.从美国的一些典型判例观止,董事承担个人责任须以其行为存在“重大过失”的要件,主要包括：(1)完全怠于履行作为董事的应尽的职责.(2)重大决策未能遵循正当程序.(3)董事会权力下放后,放纵下属的行为而未能履行监督职责.董事承担责任的其他要件是公司遭致实际的损失和董事的重大过失构成“近因”.

关于董事违反注意义务的责任,公司制定法上允许公司通过以章程、董事责任保险和公司对董事的补偿的方式予以限制,但是原则上不允许完全免除.

我认为,对于我国上市公司独立董事来说,应当同时适用上述主观、客观标准,即对于不具有某种专业资格和经验的独立董事来说,应适用主观性标准,即只有在该董事尽了自己最大的努力时,才被视为履行了合理的注意；而对于具有所涉及事务专业资格和经验的独立董事来说,应适用客观性标准,即只有该董事履行了具有同类专业水平和经验的专业人员应该履行的注意程度时,才被视为尽到了合理的注意.比如,我们不能强求一个律师在财务问题上和一个注册会计师同样的注意标准,同理,也不能要求一个注册会计师在公司法的问题上和一个公司法的专家苛求同样的水准,如果要求同一水准,则会导致没有人敢去担当独立董事之职.但是,在他们各自的专业领域里,必须尽到专家的注意.当然,作为免责事由,可以适用“经营判断准则”作为免责标准,既针对董事的经营决策失误提起诉讼时,法院先假定董事的经营决策是以善意和适当注意的方式做出的.主张董事侵害公司利益的原告,必须证明被告的行为属于“重大过失”.如果原告不能就此举证.则被告免责.

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需要说明是独立董事的注意义务与执行董事的注意义务依其工作的性质和重点有所不同.独立董事在关关联交易、公司资金的占用和担保方面,显然要比普通董事的要求高,要求独立董事给予持续关注义务.因为这是独立董事的专门工作.

2、关于违反忠实义务标准的判断,其一是自我交易之禁止

我国公司法第149条规定：董事、经理除公司章程规定或股东大会同意外,不得同本公司订立合同或者进行交易.在英美公司法允许自我交易或自我交易具有效力的条件是：(1)自我交易的利害关系人必须首先向公司披露这种交易中的所享有的利益.(2)必须由股东会或者董事会中的“非利害关系人”批准.(3)这种交易必须对公司的公正的.

公司法对自我交易的形式没有列举,《上市公司治理准则》第12条规定,上市公司与关联人之间的关联交易应当遵循平等、自愿、等价、有偿的原则签订书面协议.13条规定,关联交易的价格原则上应不偏离市场独立第三方的价格或收费的标准.在《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见意见》中指出,重大关联交易应由独立董事认可后,提交董事会讨论；独立董事做出判断前,可以聘请中介机构出具独立财务顾问报告,作为其判断的依据.我认为,对于关联交易的判断标准,除了上述“价格”、“平等、自愿、等价、有偿”外,还要考虑如下因素：(1)区分经常性关联交易和特别性关联交易.(2)关联交易的资金是否安全.(3)堵住资产置换的黑洞.资产置换一般须经过评估,考虑到内部人的控制,应该强制关联方之间的资产重组行为.a是规定上市公司主要盈利的资产不得置换出去；b是置换进来的资产,关联方必须保证有与评估方法一收益现值法预计的最近三年盈利,否则由其回购或者补偿差价.

对于违反忠实义务的其它类型的标准,限于本文宗旨,再不讨论.英美法对董事违反忠实义务的产生的责任原则上不得免除

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