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8982;还有一些其他原因,其中较根本的原因是:“法律的基术精神是保守的”,“法律的核心和司法的内容总是由旧的法律适应新的形势的那种缓慢而且往往几乎觉察不到的过程构成的.在这方面,传统哲学、传统观点、阶级偏见和因循保守无疑同法律逻辑和常识一道起作用.”〔11〕或者说,“法律本身的性质就是保守的,而法律的大多数信徒也非常乐于具有这样的保守性”〔12〕.

原因何在因为美国人在公法方面接受了自然法,在私法方面接受了英国的习惯法.英国习惯法创始于中世纪初期地方法院的判例,在美国独立时已僵化为刻板的、矫揉造作的和错综复杂的形态,但在联邦党人詹姆斯肯特、约瑟夫斯托里等法学家指导下,却全盘接受了下来.自然法可追溯到希腊亚里士多德等人的哲学和罗马法,到中世纪,又通过托马斯阿奎纳斯等神学家著作,将之和上帝法接合起来,特别是十七、十八世纪期间,得到英国学者托马斯霍布斯、约翰洛克、甚至牛顿,以及法国学者孟德斯鸠和卢梭等的发展,在十七世纪英国革命和十八世纪法国革命中受到了考验,成ߒ

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6;西方一种根深蒂固的法学思想.

美国宪法和《权利法案》诞生之时,自然法学盛行于美国.因此,它们深深贯穿了自然法学的思想.而且,直到二十世纪三十年代,大多数美国法官都根据自然法学原理来鉴定法律是否符宪和判决案件,即使这样做违反时代潮流,不利于社会发展.因为自然法原理认为,法存在于事物本性之中,与宇宙为一体,体现上帝的意志,是被发现出来的,而不是按照人类需要制造出来的.比如在德雷德斯科特一案中,联邦最高法院就认为斯科特是奴隶主的“财产’,而财产是人类自然的、生而有之的和不可让渡的权利之一,受到宪法保护,所以不能让斯科特得到自由,否则就是剥夺那位奴隶主的自然权利.这就表明,虽然根据当时美国社会经济发展的需要,应该废除奴隶制,但受到自然法思想束缚的多数最高法院法官,却不愿按时代精神解释宪法和判案.又比如,内战以后,美国经济迅猛发展、自由资本主义向垄断资本主义过渡以及垄断资本主义向国家垄断资本主义过渡期间,美国联邦和州政府的立法和行政部门,有时为了社会利益的需要,制订和实施保护妇女和儿童的最高工时和最低工资的法律.但是.美国法院和法官则大都以维护人民订立契约自由的自然权利为名,裁决这种法律违宪而加以废除.他们“把宪法解释为一种禁令而不是一种工具,把对政府权力范围的种种限制塞进对宪法的理解之中,而这些限制只不过是自然法三段论法得出的抽象结论而已”〔13〕.

在欧洲,十九世纪上半叶自然法学已被历史法学取代,而在美国引进历史法学时,却与自然法学并行.对自然法学而言,历史法学虽是一种改革,但只是数量的而不是质量的改变,是出发点的而不是结论的改变.因为历史法学也认为法是被发现的,而不是被创制的,尽管历史法学不再从自然、宇宙结构和上帝意志中寻求法,却是从历史和传统的缓慢作用、人民风俗习惯以及民族与时代精神中寻找法.康马杰评论道:虽然“历史法学是应用于法学的进化论,但它不是使人相信进步提供理由的进化论,也不是主张改革的进化论.等它不过是以历史代替自然.等这种进化论不是进步的,而是静止的,甚至是反动的”〔14〕.

历史法学家喜欢历史上的判例、古老的生活方式和习惯、甚至古体铅字印刷的法律条文:他们像自然法学家躲在关于自然作用的抽象概念里那样,躲在关于社会、历史和习惯的抽象概念里.由于强调历史知识,历史法学带有更多的学术味道而较少哲学气息,更加专业化而较少人道主义精神,日益变为法学家的禁脔,远离现实与群众.无视社会利益,仅依赖本身及其历史维持生存.

在自然法学与历史法学支配下形成的法学机械论概念,日益使政府的司法部门与立法行政部门根据新形势需要采取的社会经济改革发生冲突.司法部门顽固地坚持自由放任主义思想,站在垄断资本一边,反对国家干预社会经济生活,进行社会改革.从十九世纪八十年代中期到二十世纪三十年代的美国法院案卷中,人们可以发现政治战场上到处是司法之剑砍倒的社会福利法案的尸体,起着抑制资本主义自我调整和发展的作用.

(四)

自由资本主义向垄断资本主义和垄断资本主义向国家垄断资本主义的转变,这是美国资本主义制度发展的规律.同样,随着美国资本主义发展阶段的演进,其前一发展阶段的法学思想、司法系统必定向后一阶段的法学思想、司法系统转变,这也是不以人们的意志为转移的.多少意识到这种规律的著名政治思想家查尔斯梅里亚姆说:从1865年到第一次世界大战这半个世纪期间,美国“法院的重大问题是调整法律,使之适应城市和工业的新形势,用新的法律技术使法律与适应于美国生活中新的势力和现实的社会和政府政策并驾齐驱”〔15〕.而要调整法律,就必须批判旧的法学思想和树立新的法学思想.奥利弗W.霍姆斯、罗斯科庞德和路易斯布兰代斯等法学家勇敢而有效地负起了这一责任,成为美国社会学法学的主要创建人.

霍姆斯是个法学方面的实用主义者,他一贯坚持,宪法不是制订出来阻碍人们进行必要而渴望的社会实验的.他反对法学中脱离实际的唯心主义,从而也否定习惯法.他在1881年出版的《习惯法》一书中指出:法律的生命不是推理而是经验,法律赖以吸取生命液汁的秘密根源,是考虑如何才对社会有利,一套健全法律的首要条件,是符合社会的实际感情和要求.

由于当时司法部门大都是站在垄断资本一边限制政府扩大职能,以便在一定程度上改善工农群众的政治经济处境,从而也妨害资本主义制度的有效运转,霍姆斯在他十九世纪八十年代至二十世纪二十年代半个世纪的州和联邦最高法院法官生涯中,发表了许多不同于保守的多数派法官的判决意见,这些精辟的意见,都是批判旧法学思想并阐明他的新法学思想的.康马杰综合他一百项判决书的内容如下:“国家主义等不是一种法律学说,也不是根据三段论法得出的结论,美国是一个国家,可以采取一个主权国家所必须采取的任何行动.国家是一个有机的而不是静止的物体,而宪法的制定本来就是容许发展、修改和实验的.政府必须拥有足以保护全体国民和实施法律的权力,行政权应尽可能在宪法容许的范围内得到支持.警察权(注:亦译治安权)――这不过是一个不得不沿用的术语――不只限于应付公共卫生或社会风化出现的紧急情况,而是包括应付一切重大的社会需要.它的性质应由立法部门而不是司法部门决定.”〔16〕


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总之,霍姆斯认为法律不是来自自然和上帝,不是完全来自历史,也不是来自逻辑的分析.法律源于生活经验,应能适合社会的需要和目的.这样,霍姆斯就率先极其明确地提出了后来以社会学法学著称的学说.

霍姆斯虽然是英语世界中两代人之久的最杰出的法学家,但他非常的洞察力和卓越的法学思想缺乏系统化.正式建立美国社会学法学的,是他下一代罗斯科庞德教授.庞德不仅是一个著述丰富的卓越法学家,也是个非常同情社会疾苦的人道主义者.他不仅否定和要求斗倒那些长期统治着法学思想并使之陷于停滞的自然法学、历史法学的机械概念,而且力图系统阐述和证明一种新的法学概念,并将之变为新的法律技巧.他认为,他称为社会学法学的这种新法学应从哲学和社会科学两方面吸取营养,应当公正、合乎人道、适应民主自由的人民的需要而又为后来人确定新的任务.总之,新法学应使法律&#

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