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摘 要表见代理的构成要件是表见代理制度的核心问题,它涉及民法理论与制度价值观念选择.表见代理本质上属于无权代理,但它是经法律虚拟而产生有权代理的法律效力.因此,表见代理兼具无权代理和有权代理的特征.
关 键 词表见代理无权代理相对人
我国《合同法》第49条第一次在我国法律上肯定了表见代理,规定了表见代理的法律后果直接归属于被代理人,使我国表见代理制度上了一个新台阶.本文根据国内外学者的观点,探讨表见代理制度的构成要件,类型等问题,对表见代理基本制度加以说明,以期完善该制度.
一、两大法系的表见代理制度
(一)大陆法系
表见代理制度是大陆法系民法的产物,乃是学理归纳所得.以典型的德国、日本和我国台湾地区民法典为例进行分析,它们有如下特点：首先,它们都对“由自己之行为表示以代理权授予他人”引起的典型的表见代理作了规定.其次,它们都规定了超越代理权限或代理权消失后引起的表见代理.如日本民法典第110条规定：代理人实施其权限外的行为,如第三人有正当理由相信其有此权限时,准用前条规定.再次,它们均提到第三人有过失则不能构成表见代理,综上三个特点我们可以看出大陆法系的表见代理本质上仍然是一种无权代理.
(二)英美法系
英美法系中,与大陆法系表见代理相对应的概念是不容否认代理,它有时亦被直接称为表见代理.不容否认代理的理论基础是不容否认法理.不容否认法理,是指如果一方当事人允许另一方当事人相信特定法律事实的存在,并且后者也信赖这一事实的存在,那么事后前者就不能否认这一事实而损害后者的利益.普通法系对表见代理的认定规则是：当本人提供“信息”,并且第三人有理由相信此事而遭受损害时,即产生不容否认的代理.它通常发生于公认的贸易惯例和商业习惯中.
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二、我国表见代理的结构分析
我国《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权,超越代理权,或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效”.
表见代理的构成要件是表见代理制度的核心问题,它涉及民法理论与制度价值观念选择.表见代理本质上属于无权代理,但它是经法律虚拟而产生有权代理的法律效力.因此,表见代理兼具无权代理和有权代理的特征.
表见代理的构成要件,理论上存在单一要件说和双重要件说.单一要件说认为：客观上代理人必须有足以使相对人合理相信代理权存在的事实,即被授予代理权的外表,同时这种假象还应达到一定程度,使善意第三人处于同样的环境下都会合理的信赖代理权的存在.这一要件的成立应当以被代理人与代理人之间存在或曾经存在某种事实上或法律上的联系为基础.双重要件说认为：表见代理的成立除要具备授权外观,相对人善意外,被代理人主观上亦需要善意且无过失,也就是说,只有被代理人主观上存在过错才能成立表见代理.
单一要件说完全不考虑被代理人的过错,一概要求其承担责任,对被代理人而言有失公平.双重要件说有空危及效益安全和交易秩序.在公平与秩序
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表见代理情形下,代理人通常都具有一定的过失,若不问被代理人的过错,完全由被代理人承担责任（这种责任通常是代理人过错而导致的）是对有过错的代理人的姑息,既不公平也不利于表见代理危害的防范.
双重要件说有以下可行性：1、表见代理以维护交易安全为己任.当今的表见代理对人赋予了选择权,但若代理人有足够赔偿能力时,此选择权就没有太大意义了.因此,在被代理人无过错的情况下,仍赋予相对人选择权,一方面牺牲了被代理人的利益.另一方面,又会带来怠于审查代理权.纵容无权代理的消极后果.虽然此种做法有可能有极个别得不到救济的担忧,但一项制度不可能十全十美,而关键在于它利大于弊.2、单一要件说与民法规定的精神不符.无过错责任是一种加重责任,非法律明文规定,则不适用该加重责任.3、双重要件说理论上限制了表见代理不当扩大的趋势.4、根据风险控制理论,将风险分配给能够控制风险的人就正确方式.虽然双重要件说并不会减损表见代理的适用,出于对善意第三人利益的重视,对被代理人的过错可以采取举证责任倒置的形式,加强对善意第三人的保护.
三、表见代理制度的完善
表见代理的大量出现不仅影响了代理制度的功能发挥,而且迫使法律不得不对本人与相应人利益进行衡量,在动、静的安全之间进行两难抉择,这种现象在我国表现的尤为突出.在目前的理论和实践中,对表见代理的适用已有不当扩大的倾向,而且已造成了较为严重的社会后果.基于缺陷,我们必须做一下完善：
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1.实践中关于表见代理的认定
表见代理的认定关系到表见被代理人和第三人利益的平衡,其认定要慎重,表见代理需要客观上存在无权代理人拥有代理权的外观事实,第三人善意无过失的相信无权代理人拥有代理权,而且,被代理人对无权代理人外观的出现有过错.
2.相对人对义务人的选择权问题.
事实上,通过赋予相对人选择权来保护其权益,尽管能够使相对人的权益得到一定保护,但如果不对相对人行使选择权的次数,时间作出限制,会产生诸多弊端,如变相鼓励对人在交易中不认真审查代理权,纵使更多无权代理产生；如相对人更换选择人,则易造成司法资源的浪费.因此,要对相对人的选择权作出如下限制：（1）法院作出生效判决后相对人的选择权消灭.（2）相对人在一次诉讼中不能行使两次选择权,不能中途进行第二次选择.
（作者单位：中国农业银行股份有限公司）
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