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摘要当一种类型的犯罪手段或形式出现的频率和数量达到严重危害公民法益,阻碍法的价值的体现,而旧有的法律不能制裁、遏制这种行为时,酝酿新的法律理论就势在必行.面对大量涌现的片面共犯现象,利用旧理论认定为“单独犯罪”或“间接正犯”都显得苍白无力.由此,在我国法学研究者中掀起理论探讨的风潮,希望更新共犯观念,创新共犯理论.

关键词片面共犯刑法争论

一、关于片面共犯的概念

片面共犯是刑法理论中一个颇具争议的问题.要探讨片面共犯,我们首先要清楚它在刑法体系中的定位.片面共犯的上位概念是共犯,片面共犯是传统的共犯理论不足以应对犯罪形势变化而被提出来的,是特殊的共犯.对片面共犯的概念在我国法学理论界也是不统一的.但可以从各个概念的表述中抽象出两个共通的特征：（1）两人或两人以上行为叠加的效果导致犯罪结果的发生；（2）主观上,实施行为的各方没有就共同犯罪沟通达成犯罪意思的统一.

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作为片面共犯的上位概念,共犯（即共同犯罪）的成立有两种学说：一种为犯罪共同说,一种为行为共同说.犯罪共同说认为,成立共同犯罪,除有共同的犯罪行为之外,必须要有共同的犯罪意思联络,否则不发生共犯关系.行为共同说认为,共犯关系的发生,仅以双方的共同行为即可,至于其意思如何,则在所不问.在我国刑法中,共犯的表述是“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”.通说认为共同犯罪故意,是指各共同犯罪人通过意思联络,认识到他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果,并决意参加共同犯罪,希望或放任这种结果发生的心理状态.但由于我国的有关机关并没有就共同故意作有权解释,由此笔者认为我国刑法对于片面共犯的态度是不确定的.

二、关于片面共犯的争论

我们先从社会现象的角度讨论一下这个争论的产生.举个例子,甲明知乙正在追杀丙,由于其与丙有仇,便暗中设置障碍物将丙拌倒,从而使乙顺利地杀害丙.案例中乙构成故意杀人罪,这没有疑问,甲的行为应该怎么定性呢?我们明显知道乙的犯罪是建立在甲的帮助上的,他们的行为共同作用造成了丙的死亡.且甲有希望通过自己的行为间接导致丙死亡的主观恶意.但按照传统的共同犯罪理论（犯罪共同说）,共同犯罪是要具备共同行为与共同故意的.所以甲没有与乙进行犯罪意思沟通就无法将其依法定罪.这明显有不合理之处.否认片面共犯导致处罚不合理正是片面共犯存在的基础.但片面共犯理论缺乏理论依据,这就不可避免地产生争论.

片面共犯的争论主要可以分为两方观点：否定片面共犯理论和肯定片面共犯理论.主张片面共犯的学者（亦称积极说）认为,“共犯之观念,不以双方的故意为必要,共犯者一方,虽无与他人共同之认识,而他之一方,有此共同之认识时,仅此一方可生共犯关系.易言之,得认有一方的共犯也.”

否定片面共犯的学者（亦称消极说）认为,共犯关系之发生“以实施犯罪前,共犯者间须有共通之故意,若事前无互相加功之认识时,各成立单独犯,而不发生共犯关系也.”

三、片面共犯的成立要件

（一）必须有正犯的实行行为.共犯独立性说和共犯从属性说对于从犯的本质有着截然不同的理解.共犯从属性认为,从犯的犯罪性以及可罚性来自于对于正犯的犯罪性和可罚性的借用.正如贝林格在其早期著作《犯罪论》中所说,“所谓从属的共犯,如果缺乏‘正犯’,就完全难于构成.只是对一个‘犯罪’能够作为共犯而加功,对不是犯罪的行为,是不能作为共犯而加功的.”豍

共犯独立说认为,任何犯罪都是犯罪行为人反社会性以及其主观恶性的表现,共犯并不从属于正犯而存在.正如德国著名刑法学者宾丁（Binding）认为,“共犯对于正犯是独立的犯罪,共犯的可罚性对于正犯是独立的,共犯之所以被处罚,不是因为他人实施了可罚的行为,而是因为行为者自身实施了犯罪.共犯从属性的童话必须抛弃.”豎

笔者认为,尽管任何犯罪都是一定行为人主观恶性的体现,但不可否认的是,在共同犯罪中正犯是整个犯罪的中心,因为在犯罪构成中,只有实行行为才是犯罪论的核心.正是因为正犯的实行行为,才直接导致对国家所保护的法益的侵害或威胁,而从犯只是加功于正犯的行为,对犯罪法益以及对象所造成的影响只是间接的,有时侵害的后果甚至是无形的.从犯若没有一定的正犯行为作为依托,那么从犯本身就失去了存在的基础.

（二）必须有共同犯罪的意思.这里的共同犯罪意思是相对于完全共犯而言的.完全共犯理论认为共犯人的共同犯罪意思必须是相互沟通,达成统一的犯罪意思.而对于片面共犯所要求的共同犯罪意思联络,有很多不同的说法.通常认为片面共犯的意思联络是概括的,不要求犯罪人就该意思进行沟通.只要共犯人认识到自己在帮助他人犯罪而不是自己实施实行行为、对于正犯的犯罪行为以及其性质、法律后果有基本的认识,以及由于自己的加功而使正犯的行为易于实行.

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（三）必须有帮助行为.这种帮助行为必须与正犯的实现行为有直接影响,即帮助行为与正犯的意思必须一致.豏也就是说,帮助行为有利于正犯实行行为的完成.如果片面帮助犯的帮助行为无利于正犯行为的实施,那么两者之间的行为不存在共同犯罪中的利用关系,自无共犯可言,应分别就行为人的行为而进行规范评价.片面共犯的帮助行为既可以是无形的,也可以为有形的帮助；既可以作为的方式实施,也可以不作为的方式实施；既可以在事中进行,也可以先于或与实行行为同时实施,只要这种行为对正犯实施犯罪产生积极作用,就应当构成犯罪.

四、片面共犯的理论可行性分析

我国学者中对片面共犯持否定观点的也不在少数,他们指出“应当否定片面共犯的存在,其主要理由是：（1）‘片面共犯’者的片面认识,仅说明有片面联系,但不能说明双方一致的主观联系；（2）认识是产生意志的前提,没有同一的认识,就无共同意志可言；（3）承认‘片面共犯’,无疑会导致‘客观归罪’；（4）否认‘片面共犯’的成立,并不会放纵犯罪.所谓‘片面共犯’者,如果其行