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7;的流转方式,两部法律所确定的流转方式的不一致给土地承包经营权的流转造成了障碍.按照法律适用原则,新法优先于旧法适用,我们应适用《物权法》,按照特别法优先于普通法原则,我们应适用《农村土地承包法》.这种立法上的不一致,导致农村土地主管部门和司法机关在适用法律上产生混乱.《物权法》第133条规定:"通过招标,拍卖,公开协商等方式承包荒地等农用土地,依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定,其土地承包经营权可以转让,入股,抵押或者以其他方式流转."《农村土地承包经营法》第49条规定:"通过招标,拍卖,公开协商等方式承包农村土地,经依法登记取得土地承包经营权证或者林权等证书,其土地承包经营权可以依法采取转让,出租,入股,抵押或者其他方式流转."这些规定出现了一个特殊的流转方式即抵押.也就是说,只有通过招标,拍卖,公开协商等方式取得的农村土地承包经营权才可以抵押,那些集体经济组织成员按家庭承包方式取得的土地承包经营权则不可以抵押.这一规定既是对农民的歧视,也限制了土地承包经营权的流转.(3)已有的关于土地流转的法规缺乏激励农民进行土地流转的制度.近年来,尽管新疆土地流转呈现上升趋势,但由于新疆经济发展缓慢且地区发展不平衡,非农人口比重大,其他生产经营门路不多,因此大多数农民依然不愿放弃土地,农民在土地流转中仍然会表现出较大的顾虑.同时,农业受自然和市场双重影响,风险大,经济效益短期内难以显现,业主对投资农业开发极为慎重.因此缺乏土地流转激励与保护制度,来鼓励和支持农民进行土地承包经营权的流转.
(4)没有明确的土地流转法律制度.外国的一些国家,如法国,日本等国基本上都形成了一套农地经营权流转的法律规范体系.而我国专门的《土地流转法》还没有出台.在新疆农村的土地管理中,农村坚持"土地承包30年不变"的政策,桎梏了土地流转.有的地区却又不顾国家的政策,"土地平均分配"思想严重,极大的侵害了农民的权益.因此制定《土地流转法》十分必要.
2.2.2执法上的不足
(1)农户之间签订流转合同的自主意识比较差.新疆的土地流转大部分仍然是农户之间的自发行为.由于缺乏必要的法律常识,在土地流转过程中有些农户采用口头协议的方式或是只是签订了简单的书面合同,土地流转往往没有经过必要的程序也没有通过相关部门的许可,农户间私下交易比较盛行.这样对土地的后续利用产生的隐患也是显而易见的:一是土地承包户害怕把土地交回集体后自己又缺乏必要的保障,因此将土地再次承包只是为了继续持有对土地的承包经营权,不会考虑承包人的具体情况,这样就加大了土地利用中的风险.二是这种流转不利于土地管理部门及时的掌握确凿的土地流转信息,也就不能准确的制定出土地流转政策.
(2)进行土地流转的程序不规范.在新疆无论哪种方式的土地流转都存在较大的随意性和不规范性,这与《农村土地承包法》对流转的程序的规定不完善有关.为此,作为农业管理部门应该针对实践中出现的问题,加强对农户签定土地承包经营权流转合同的指导,新疆地方立法机关或者是地方政府应当通过地方性法规或者政府规章对土地承包经营权流转的程序作出细化规定,以保障农村土地承包经营权流转合理有序地进行.
2.2.3司法监督上的不足
流转的市场化程度还不高,管理制度不完善,监督工作不到位.目前承担农村土地流转职能的主要是乡,镇农经站,由于无专门的人员,无专项经费,缺少人员编制,队伍不稳,其引导和服务还很粗放,也只承担了简单的土地流转合同签订的监督工作和经营权证的变更登记工作.因而缺乏真正的监督单位和制度.
3新疆农村土地流转法律制度的完善
3.1立法上的完善
3.1.1取消现行法律对土地承包经营权主体的限制性规定
确立土地承包经营权流转制度的目的之一就是促进农村土地的规模经营,农地只有流转到种田大户和种田能手中才能达到确立这种制度的目的.我国每个省的土地数量和状况差异性很大.另一种可能性是本村无种田能手,在这种情况下将非本集体经济组织成员排除在受让方之外,肯定会影响土地承包经营权流转目标的实现.[6]
3.1.2构建科学,完善的土地承包经营权流转方式体系
土地承包经营权的流转方式是土地承包经营内容的具体表现.在我国农村,只要享有农民资格,就一定是土地承包经营权的主体.本着法律的公正,平等精神,主体的地位应是平等的,在《物权法》和《农村土地承包法》中也应体现这种精神,不能因主体的不同而享有不同的流转方式.比如《物权法》和《农村土地承包法》就规定,以家庭承包的方式取得的土地承包经营权不能以抵押方式流转.我们认为这是对农民身份的歧视,也是对平等原则的违反.基于此,我们认为,不管土地承包经营权是以哪种方式取得,都可以转包,出租,互换,抵押,入股的方式流转,这才是科学的土地承包权流转方式.根据《农村土地承包法》第32条"通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包,出租,互换,转让或者其他方式流转"和第49条"通过招标,拍卖,公开协商等方式承包农村土地,经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的,土地承包经营权可以依法采取转让,出租,入股,抵押或其他方式流转"的规定分析,目前《农村土地承包法》规定的农村土地承包经营权流转方式主要包括转包,转让,出租,互换,入股,抵押,继承七种.我认为可以增加代耕或委托代种,土地托管,股份合作等流转方式,这些流转方式都是近年来各地实践中被证明有效的方式,同时也为农民在土地承包经营权流转时提供多种选择.还应允许农民在推进农村市场化的进程中,创造性的探索新形式.
3.1.3完善新疆土地流转制度
由于南北疆的经济发展差距较大,所以土地流转的规模程度差距也较大.在新疆范围内土地流转规模最大的分别是塔城地区和伊犁州,它们都在北疆,而土地流转规模最小的是克州,它在南疆,而且只有224亩,可以说是少的可怜.因此我认为可以实行"先富带动后富"的政策.首先继续不断加大北疆地区的土地流转规模,然后等北疆规模较大时,再去帮助带动南疆的土地流转.这时北疆的人们将流转经验带到南疆来投资土地,南疆的土地也可以流转给北疆人.这样一举两得,各得其所.不但流转土地规模加大了,同时也带动了南疆的经济发展.所以应该规定像当年实行"沿海地区先富起来再带动另一部分富起来"一样的政策实行"以北疆土地流转规模扩大来带动南疆东疆土地流转规模一起扩大的政策.
3.1.4制定《农村土地流转法》
事关农村稳定发展的大局,因此必须认真按照《中华人民共和国农村土地承包法》,《新疆维吾尔自治区实施<,中华人民共和国农村土地承包法>,办法》以及《中共中央关于做好农户承包地使用权流转工的通知》的精神,允许基层和农民在政策,法律允许的范围内探索土地流转的创新模式,只要是从有利于农村生产要素合理流动和优化配置,有利于促进农业结构调整,有利于增加农牧民收入出发的流转模式都可以尝试.缺乏制度和法律的保障,是当前农村土地流转面临的一大问题.目前关于农村土地流转的法律规定散见于《土地承包法》和《土地管理法》
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