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方学校实施的行为具有营利性,则必然对ETS的着作权构成侵害,新东方学校的这一抗辩理由亦不能成立.××市中级人民法院依照《着作权法》第2条第2款,第47条第(1)项,《商标法》第51条,第52条第(1)项之规定,判决如下:①新东方学校自判决生效之日起停止侵犯ETS着作权的行为,并于判决生效之日起15日内将所有的侵权资料和印制侵权资料的软片交法院销毁,
②新东方学校自判决生效之日起停止侵犯ETS商标专用权的行为,③新东方学校自判决生效之日起30日内在《法制日报》上向ETS公开赔礼道歉,④新东方学校自判决生效之日起15日内赔偿ETS人民币500万元及合理诉讼支出52.2万元,⑤驳回ETS的其他诉讼请求.
××市高院经审理查明:ETS成立于1948年,TOEFL考试题由其主持开发.1988年至1995年,ETS分别在中国核准注册了746636,771160,176265号"TOEFL"商标,核定使用的范围分别是盒式录音带,考试服务,出版物等.1989年至1999年,ETS将其开发的53套TOEFL考试题在美国版权局进行了着作权登记.综上,新东方学校复制并且对外公开销售TOEFL试题的行为已侵犯了ETS的着作权,理应承担相应的法律责任.××市高级人民法院同时指出,鉴于TOEFL试题的特殊性质以及新东方学校利用这一作品的特别形式及目的,新东方学校在不使用侵权资料的情况下在课堂教学中讲解TOEFL试题应属于《着作权法》第22条规定的合理使用相关作品的行为,并不构成对他人着作权的侵犯.
在我国目前的社会状况下,出版发行属于国家管制的特殊行业,出版物属于特殊商品,对出版物的来源进行识别一般是通过出版物的作者和出版单位来实现的.本案中,虽然ETS在出版物,录音磁带上合法注册了TOEFL商标,新东方学校在"TOEFL系列教材","TOEFL听力磁带"上突出使用了"TOEFL"字样,但新东方学校对"TOEFL"是在进行描述性或者叙述性的使用.其目的是为了说明和强调出版物的内容与TOEFL考试有关,是为了便于读者知道出版物的内容,而不是为了表明出版物的来源,并不会造成读者对商品来源的误认和混淆.一审判决认定新东方学校的相关行为侵犯了ETS的商标专用权应属不当,本院予以纠正.
审计报告表明,新东方学校TOEFL项下的收入主要包括资料费和培训费,TOEFL住宿生的资料费已包含在培训费中.一审法院参照TOEFL培训收入在全年培训总收入中所占比例确定TOEFL资料收入的相应比例并无不当,但酌情以一定的比例推算TOEFL住宿生的资料收入不够严谨.本案二审审理中查明,1999年和2000年TOEFL住宿生的资料收入为773,472元.故本院确认,新东方学校TOEFL项下的侵权资料收入为3,740,186.2元,应当作为非法获利赔偿给ETS.ETS为本案诉讼而支出的合理费用2.2万元亦应一并赔偿.综上,一审判决在新东方学校侵犯ETS着作权问题上认定事实清楚,适用法律正确,但关于侵犯商标专用权及赔偿数额的认定和处理亦有不当,本院应予酌情纠正.上诉人新东方学校的上诉理由部分成立,其相应的上诉请求本院应予支持.
据此,××市高院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第153第1款第(3)项之规定,判决如下:
1,维持××市中级人民法院第35号民事判决之第①,③,⑤项,即:①××市私立新东方学校自判决生效之日起立即停止侵犯(美国)教育考试服务中心TOEFL考试试题着作权的行为,并于判决生效之日起十五日内将所有的侵权资料和印制侵权资料的软片交法院销毁,③××市私立新东方学校自判决生效之日起三十日内在《法制日报》上向(美国)教育考试服务中心公开赔礼道歉,消除因其侵权行为造成的影响(逾期不履行,法院将在该报上刊登判决主文,费用由××市私立新东方学校承担),⑤驳回(美国)教育考试服务中心的其他诉讼请求.
2,撤销××市中级人民法院第35号民事判决之第②,④项,即:②××市私立新东方学校自判决生效之日起立即停止侵犯(美国)教育考试服务中心商标专用权的行为,④××市私立新东方学校自判决生效之日起十五日内赔偿(美国)教育考试服务中心经济损失人民币500万元及诉讼合理支出人民币52.2万元,
3,××市私立新东方学校自本判决生效之日起十五日内赔偿(美国)教育考试服务中心经济损失人民币3,740,186.20元及合理诉讼支出人民币2.2万元.
一审案件受理费118,563.18元,由(美国)教育考试服务中心负担58,553.18元(已交纳),由××市私立新东方学校负担60,010元(于本判决生效之日起7日内交纳),一审审计费42,860元,由××市私立新东方学校负担(于本判决生效之日起7日内交纳),二审案件受理费118,563.18元,由(美国)教育考试服务中心负担60,010元(于本判决生效之日起7日内交纳),由××市私立新东方学校负担58,553.18元(已交纳).
本判决为终审判决.
(二)【主要争议】1,本案中原被上诉人美国教育考试服务中心(EDUCATIONALTESTINGSERVICE)在中国是否有知识产权的主体资格
2,本案中的TOEFL考试题能否成为知识产权的客体
(三)【裁判理由】从权利的角度分析,知识产权的主体就是指各类知识产权的所有人,包括着作权人,专利权人,商标权人,商业秘密权人等.这里所说的人包括自然人和法人,也包括在一定条件下的非法人单位和国家.
知识产权主体享有的各类权利,是由国家法律直接规定的.知识产权的主体制度具有以下特点:第一,权利产生的法律事实包括创造者的创作性行为和国家机关的授权性行为,第二,创作者的身份既是智力创造活动这一事实行为的结果,又是行为人取得知识产权的前提.国家机关的授权行为是知识产权主体资格最终得以确认的必经程序.如商标权和专利权的取得,在我国要分别由国家工商局商标局,国家知识产权局审查批准后才能获得.但也有例外,如着作权,商业秘密权和地理标志权等无须经过国家机关的审查和批准,使用自动保护原则.
知识产权法对外国人的主体资格,采取"有条件的国民待遇原则".目前,各国知识产权法关于外国人的主体资格,有不同的规定.着作权法的通行原则是:外国人创作的作品在同一境内首先发表的,应当享受与该国公民作品同等的保护,不在该国境内首先发表的,则根据国家之间的双边条约或共同参加的国际公约,或在互惠的基础上给予保护.工业产权法的通行规定是:在本国境内有经常居所或营业所的外国人享有与本国人同等的待遇,在境外的外国人,依照其所属国与本国缔结的双边条约或共同参加的国际公约,或按照互惠原则办理.
国民待遇原则是国际知识产权制度的基本原则.该原则包含两方面的含义:第一,在知识产权的保护上,国际公约的成员国必须在法律上给予其他成员国的国民以本国国民所享有的同样待遇,第二,对非成员国国民,只要其作品在该国境内首先发表,或在该国有经常居所,或有使其从事工商业活动的营业所,也应当享有同该成员国国民相同的待遇.国民待遇原则打破了知识产权地域性效力的限制,使一国的权利人在其他国家也能得到保护.
中国和美国均是《保护工业产权巴黎公约》和《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》的成员国,应当遵循国民待遇原则.
我国商标法第17条规定:外国人或者外国企业在中国申请商标注册的,应当按其所属国和中华人民共和国签订的协议或者共同参加的国际条约办理,或者按对等原则办理.
我国着作权法第2条第二款规定:外国人,无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的着作权,受办法保护.
根据上述规定,本案中,被上诉人美国教育考试服务中心(EDUCATIONALTESTINGSERVICE)是一个独立的机构,可以成为知识产权的主体,有资格作为独立的诉讼主体在中国参加诉讼.
知识产权的客体,是指人们在科学,技术和文化等知识形态领域中所创造的精神产品,即知识产品.知识产权具体可以划分为三类:一是创造性成果,包括作品及其传播媒介(如艺术表演,广播节目等),工业技术(专利技术,技术秘密等),二是经营性标记(如商标,商号和原产地名称等),三是经营性资信(如特许经营资格,信用及商誉等).其中,作品及ࠥ
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