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作者简介：朱丽红（1983-）,女,汉族,湖北武汉人,湖北民族学院硕士研究生,研究方向为法社会学,法理学,民族法学.

摘 要：法与道德的关系非常密切,道德因素在立法、执法、司法、守法等各个环节中都有极大的影响,尽管我们应当提倡依法治国,但是道德因素在法治化进程中的作用是不可忽视的.本文从哈特与富勒关于法与道德关系的论战切入,探讨了法与道德的分离与逐渐结合的趋势,并从三个方面论述了法治运行过程中应当如何把握道德因素.最后,联系我国实际,探究对中国法治建设的启示,以期推进我国法制现代化的建设与法治国家的形成.

关 键 词：法；道德；法治

引言

法与道德的关系问题是一个古老的法哲学问题,但却不是一个尘封于法哲学历史中过时了的问题.每当法学的理论面临新的挑战,或是法律的实践遭遇新的问题时,人们都不得不重新思考、讨论这个古老的问题.随着现代法治在西方的确立,法与道德的关系更为复杂,其理论问题及实践难题也空前突出,战后自然法学派的复兴,则把法与道德关系的争论推向高峰.而哈特与富勒之间的论战无疑备受关注.法与道德是否有本质上的联系是二者关系的关键和核心,当代西方自然法学派和分析实证主义法学派也正是以此为焦点展开论战.

一、哈特与富勒关于法与道德关系的论战

(一)哈特：法与道德的分离

哈特提出了实证主义的分离主张,即“实际上是这样的法与应该是这样的法的分离”.从这种语言表述来看,哈特所代言的实证主义所主张的法律与道德的分离,其实是指实在法与应然法之间的分离.实证主义者提出并极力坚持“分离说”,其最直接、也最明显的目的或动机在于法律理论研究的科学性.他们通过“分离说”所追求的正式作为社会科学理论之基础的客观性.只有把带有主观价值因素的应然法从法律现象中分离出去,才能为法学提供一种意识形态出现的具有客观性的研究对象,也才能以科学的方式对法律进行研究.奥斯丁首次提出了分离命题.他通过把“事实上存在的法律”与“规范意义上的法律”分离开,使法学拥有了一个确定的、以事实形式存在的研究对象,即实在法.从而使法学研究建立于科学的基础之上.哈特直接继承了这样一种理论传统,他把自己的理论定位在“提供一个一般性及描述性的关于法是什么的理论”.

哈特这种意识与其他社会科学理论研究者为使自己的理论研究具有科学的地位而强调事实与价值的分离,并在研究过程中自觉保持价值中立的态度没什么两样.但是,法学是为解决现实的社会问题而产生的学科,如果不能解决现实问题,只保持其作为一门学科的中立性,那么即使是科学的理论也将是没有价值的.

直到哈特,实证主义者才以一种明朗的态度表明了坚持“分离说”的最终目的——为了在法律实践中实现“忠于法律”的理想.哈特认为：“当边沁与奥斯丁在坚持法律与道德的分离时,他们头脑中的法律应该是其含义清晰无争议的具体的法律,并且他们想要主张的是：这些法律即使在道德上是野蛮的也仍然是法律.”而且,这种分离的坚持是为了避免法律实践中存在的两种危险：一是法律及其权威可能在人们关于“法律应该是什么”的观念中被瓦解；二是实在法可能取代道德成为行为的终极标准而逃避批评.实证主义所主张的“分离说”与法律实践直接结合在了一起,他们极力主张“分离说”正是为了在法律实践中实现“忠于法律”的理想.

正是在这样的背景下,哈特把“分离说”的内涵更进一步明确表述为以下两方面的具体主张：（1）“在没有宪法与法律明确规定的情况下,我们不能仅仅因为一个法律规则违背了道德性标准而断定它不是一个法律规则”；（2）“也不能因为一个规则在道德上是可欲的就认为它是一个法律规则”.第一个方面强调法律的效力不应该因为非法律的原因而被取消,第二个方面强调广义的道德标准不应当具有法律的效力,司法过程应当排除非法律标准的适用.

(二)富勒：法律与道德的结合

富勒主张法律必须以道德为基础,两者具有必然的联系.他创造性地提出了法的“内在道德”和“外在道德”的概念.富勒对法律的“内在道德”列出了八项基本要求.并指出如果法律完全失去这八项条件中的任何一项会导致一个根本不能被宣称为法律制度的东西.富勒认为任何法律制度的建构必须符合“内在道德”的八项基本要求,包括：第一项基本要求是：法律应具有一般性.若要想让人们服从规则,那么,首先得有规则的存在.第二项基本要求是：应当将制定的法律予以公布.制定的法律应当被人们所了解,人们也有权了解所制定的法律规则以及这些法律规则将通过何种途径来实现.第三项基本要求是：所制定的法律规则应当具有预见性,同时,还应具有不可溯及既往的效力.第四项基本要求是：所制定的法律应当具有明确性.这是由于一个支离破碎、含糊不清的法规将会给法制带来危害,那么,利用并在法律中注入常识性的判断标准将是使法律获得清晰明确性的最佳办法.第五项基本要求是：应当尽量避免法律的自相矛盾.第六项基本要求是：不可能实现的事情在法律中不应要求,否则,该法律规则将没有任何实际意义.第七项基本要求是：法律应具备稳定性.法制秩序最忌讳频繁变动的法律.第八项基本要求是：政府的官方行为要与法律保持一致性.只有在这个前提下,人们才可以确信和预见自身的行为将会带来的结果.富勒认为,只有兼备了这八项基本立法原则的立法才可以被称为法律体系,此外,富勒还探讨了法律的内、外在道德的区别和相互作用.“法律的外在道德”是指法律的实体目标；而通说认为“法律的内在道德”则是指法律的解释和执行的方式问题,即一种特殊的、扩大意义上的程序问题.

富勒认为,法律实证主义坚持法律和道德之分,实际上是坚持“秩序”和“好秩序”之分.法律代表一种单纯的秩序,好秩序则意味着一种符合正义、道德的秩序.事实上,这两种秩序是很难分开的,因为我们讲的秩序是起作用的秩序,而一个起作用的秩序往往需要共同行动,因而也就不可能太有秩序.这就说明在“秩序”和“好秩序”之间的界限很难区分与界定,若能这样区分,这个非真实且抽象的秩序本身也具有可称之为道德的成分.“法律,若纯粹地将它作为秩序来看,它涵盖了自己固有的道德性,若我们需建立可称为法律&#

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