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;人员”,以“国家工作人员”论,符合刑法第385条“受贿罪”的主体.3裁判员以“国家工作人员”论
裁判员的“黑哨”问题在中国足球界由来已久.2002年12月19日龚建平以“公司、企业人员受贿罪”被提起公诉,一审法院以受贿罪判处龚建平10年有期徒刑,2003年北京市第一中级人民法院维持原判.围绕龚建平案,在罪与非罪的界限上引发刑法学界极大的争论.无罪论者的主要理由是:中国足协既不是国家机关,也不是国有公司、企业、事业单位,其法律性质是社会团体法人,裁判员既不是国家工作人员,其行为不是执行公务的行为,也不是足协的在编人员,更不可能是受中国足协委派到某个非国有单位从事公务的人员.有罪论者的主要理由是:裁判员由中国足协考核和确认其资格,并采用聘用制的形式去执法每一场比赛.他们在执法当中,并不是代表他们个人,而是代表中国足协,或者说代表足球行业、足球产业的管理机关,行使一种管理权.无论裁判是专职还是兼职,在行使裁判职务过程中的行为都应该定性为执行公务的行为,应当构成受贿犯罪[3].由于对裁判法律身份的理解不同,有人认为构成“受贿罪”[4],有人基于最高人民检察院2002年2月25日下发的《要求检察机关依法正确处理足球黑哨腐败问题的通知》,认为构成“公司、企业人员受贿罪”[5].
前文已经提出,全国性单项体育协会具有双重属性,是具有行政管理职能的社团法人.那么,全国单项体育协会聘请的裁判员的执哨行为具有何种法律属性呢首先必须明确的是,裁判员既不是国家机关工作人员,也不是国有事业单位中从事公务的人员.那么,裁判员能否被视为“国有单位委派到非国有单位中从事公务的人员”或者“其他依照法律从事公务的人员”
笔者认为,裁判员不能被认定为“国有单位委派到非国有单位中从事公务的人员”.因为,从裁判员与全国性单项体育协会之间的法律关系看,不具有“委派”的性质.体育协会与裁判员之间的关系分两方面:第一,是体育协会基于法律法规授权对裁判员注册而形成的就裁判资质进行管理的行政法律关系.这种行业管理关系,其实质和律师与国家司法行政管理部门、个体工商户与国家工商行政管理部门之间的关系并无二致[6].裁判员执“黑哨”,体育协会可予以注销注册或不予注册,体育管理部门可吊销其裁判执业资格,第二,是体育协会聘请裁判员参加到职业体育联赛中来,对比赛执哨,裁判员接受体育协会的聘请、委托后所形成的委托合同关系.裁判员和体育协会之间形成聘任、委托关系后,裁判员在执行裁判工作时,应视为是代表协会执法.需要特别指出的是,裁判员接受协会的聘请、委托从事裁判工作,一旦比赛开始,裁判员工作就是比赛的有效组成部分,裁判员在比赛中是中立的,独立于比赛的双方.但是,体育协会对裁判员的委托与刑法第九十三条第二款中的“委派”有着本质区别.“委派”是委任、派遣,是一个单位任命某人到另一个单位担任一定的职务,它实际上是任命,不过不是向本单位的任命,而是向外单位的任命.被委派者担任一定的职务,获得一定的授权,在职权范围内独立从事公务.而“委托”则是一个单位将一定的事务交给某人管理,被委托者需要以委托者的名义在委托的权限内进行活动,而且其活动的结果由委托者承担[7].所以,裁判员不是“国有事业单位委派到非国有单位中从事公务的人员”.
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但是,裁判员能够被认定为“其他依照法律从事公务的人员”,以“国家工作人员”论.“其他依照法律从事公务的人员”应该具有两个基本特征:一是从事公务活动,二是依照法律产生,即根据法律规定经过一定的法律程序产生,依照法定职权从事公务.其核心特征在于“从事公务”.一般认为,从事公务是指代表国家对公共事务所进行的管理、组织、领导、监督等活动,它具有合法性、国家代表性、公共管理性的特征.所谓“合法性”是指权力的行使有正当性依据,有法律的授权或有权机关的委托,以使权力的行使有法律的框架作为限制.所谓“国家代表性”指这种活动属于国家权力的一部分或由国家权力分化派生而来,具有强制性.这使得公务活动有别于私人活动和公司、企业的经济活动,同时也使公务活动区别于劳务和一般的社会服务.所谓“公共管理性”是指对公共事务的管理.公共事务虽然范围宽泛,既可以是国家事务,也可以是社会事务和集体事务,其范围涉及政治、经济、文化、军事、文体、卫生、科技给予社会秩序有关的各种事务.具体就足球职业联赛的裁判员而言,裁判员来自不同的单位,在人事关系上并不隶属于中国足协,但ą
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有人认为,“黑哨”具有严重的社会危害性,但在法无明文规定的情况下不宜按犯罪处理,否则就是对“刑法生命”的破坏.但是,这种论点有僵化理解罪刑法定原则之嫌,似乎将罪刑法定原则理解得过于简单和肤浅[8].坚持罪刑法定原则并不否定法律所应该具有的灵活性,机械呆板地理解和适用法律条文,并不符合该原则的实质精神.笔者认为,我国刑法第93条是列举性规定与概括性规定的结合,其中“其他依照法律从事公务的人员”的规定属于一种兜底性条款,我们将职业联赛的裁判员认定为“其他依照法律从事公务的人员”,既不属于类推解释也不属于任意解释,不违反罪刑法定原则.理由有二:第一,体育法中有明确的规定.《体育法》第51条第2款规定:“在竞技体育活动中,有贿赂、诈骗、组织赌博行为,构成犯罪的,依法追究刑事责任.”第二,从刑法解释和罪刑法定的关系看,合理解释并不违反罪刑法定原则.罪刑法定原则并非要求法律明确列举出足球裁判员属于受贿罪的主体,只要刑法第93条第2款规定足以涵括裁判员,就是“明文规定”.例如,《德国刑法典》第331条第2款规定,“法官或仲裁人,对现在或将来的职务行为,为自己或
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