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#30340;范围.根据以上的定义,金融消费者仅限于自然人,而不包括参与金融活动的机构,其原因主要在于,消费者保护制度建立的理论依据在于消费者的弱势地位,价值目标在于实现实质正义.

首先个人所参与的中低风险投资行为应属于金融消费的范畴.因为在现代社会伴随金融市场的发展,资产证券化程度越来越高,即使是中低风险的金融产品,也是具有复杂专业知识背景的金融专家所设计的特殊商品,绝非普通百姓凭生活常识所能把握.个人投资者在进行金融消费时,不仅天然的信息劣势使其对自己的投资安全性与收益性情况难以把握,而且贪婪、侥幸等人性弱点在金融投资领域也表现得往往更为突出[4](P56).严重信息不对称的存在和无法克服及其弱势地位所导致的利益失衡符合消费者特殊保护的基理.所以,相比于专业、实力强大且相对垄断的金融机构来说,个人投资者的弱势地位是非常明显的,确立个人中小投资者的金融消费者地位实属必要且合理.

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其次,与金融消费者的外延相关的一个更为复杂的问题是如何区分金融消费者和专业投资者的界限,因为各国的理论和实践普遍认为专业投资者不属于金融消费者[5].

在证券业,专业投资者通常指具有专业知识、技能和投资经验或者拥有高额财富,具备自我保护能力而无需证券法专门保护的投资者.我国大陆地区目前并没有明确的专业投资者制度,而是正在构建类似的证券市场合格投资者制度.而在香港,2002年3月13日获得通过的《证券及期货条例》使得香港的专业投资者制度在证券基本法的层面上得以确立[6](P117).通过对香港地区专业投资者制度的考察,将有利于进一步分析金融消费者和专业投资者的界限问题.根据香港的法律,专业投资者区分为固定的专业投资者和订明的专业投资者.前者主要是提供金融服务或者从事投资活动的市场专业机构,根据法律的列举而直接确定.后者通常是高资产净值投资者,主要以资产净值来做定性判断,同时需要经过金融中介的评估,履行一定程序后予以确定.固定专业投资者的专业投资者身份毋庸置疑,然而对于订明的专业投资者尤其是其中的个人投资者,其专业投资者身份的认定却不无疑问.雷曼迷你债券和打折股票案的爆发,则进一步对专业投资者制度中的一些规则提出了挑战[7].


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在订明的专业投资者制度中,香港《证券及期货条例(专业投资者)规则》第3条将下列主体订明为专业投资者:1、获受托管理不少于4000万港元或等值外币的资产的信托法团;2、拥有投资组合总值不少于800万港元或等值外币的个人;3、拥有不少于800万港元或等值

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外币的投资组合或拥有不少于4000万港元或等值外币的资产的法团或合伙;4、唯一业务是持有投资及由个人专业投资者全资拥有的法团.上述专业投资者通常是高资产净值投资者,立法对他们主要采用了资产总值的评判标准.此外,立法要求金融中介在判断主体是否具备自我保护能力而成为专业投资者时,除了要考虑资产总值的因素,还要考虑相关主体的专业知识、技能和投资经验等因素来综合判断.但是在实践中,对于资产总值的检测规定于基本法,具有法律效力,而对于专业技能、投资经验等的考量确规定于没有法律效力的《操守准侧》,这就使得金融中介在实践中常常以资产数量来取代知识和经验,滥用评估权,祸害富有而“无知”的投资者[8](P126).

而对于资产总值的判断准则,本文认为其简明易见,容易操作,具有一定的合理性,但是对于个人投资者来说,在经常的情况下是高额财富并不能代表其对证券市场及其高风险投资具有良好的认知和判断或者拥有专业知识、技能和经验资足以分析金融产品的风险和收益并做出有根据的决策.他们的自我保护能力,往往比不上未必拥有财富,却富有知识和经验的老练的投资者.在判断专业投资者方面,资产净值与专业知识、技能和投资经验相比,后者往往比前者更具有影响力和决定性.法律立足于专业投资者的自我保护能力,而酌减保护水平,我们在强调投资者资产能力之必要性时,其实更应该强调的是他们进行投资分析和决策的能力.

雷曼迷你债券和打折股票案等案件表明,在投资领域尤其是金融衍生品的投资领域,复杂的衍生产品就算是一般实体企业或机构投资者也根本不知道这类产品应如何估值,不知道如何计算与控制风险,更何况是绝大多数作为普通投资者的个人.而作为交易对手的投资银行或商业银行,则拥有大量专业人才,对于衍生品的数学模型有着多年的研究,充分掌握估值与风险对冲技术.有学者比较精辟地将其概括为,从定价的角度考虑,与国际银行做复杂衍生品交易,就好像普通人与乔丹一对一进行篮球比赛[9](P127).同时,金融衍生品创新快,结构复杂,且多在场外进行,非标准化且极不透明,远超现有监管体制可容纳的框架,对金融商品销售者的规范性操作的要求没有场内交易那么严格,这就更增加了投资陷阱存在的可能性.

我国内地的证券市场无论是制度建设还是市场的监管和自律环境都还有许多不足之处,为了更好的保护市场主体的合法权益,促进证券市场的良好发展,本文认为在认定个人为专业投资者时,不应只是考虑其资产总值、投资组合等因素,还应综合其他因素予以判定.

三、金融消费者特殊保护的合理性、必要性以及制度意义

在金融消费中,金融相对人面对复杂的金融产品时的理解力以及风险判断能力普遍非常低,对于金融产品和金融服务的选择呈现出一种盲目的趋势,导致了金融相对人权益保护问题的突出.因此将金融领域内的消费者予以特殊保护是有着合理性和必要性的.

同时,经过金融危机,全球范围内形成了普遍的认识,即应该加强金融领域内消费者权益保护的力度,如美国财政部在《金融规制改革新基石:重构金融将与规制》中便建议设立独立的消费者金融保护局以加强对于消费者的保护[10](P226).因此,无论是在理论分析上还是在根据立法实践分析我们可知,对金融消费者利益的侧重保护都是必要的.

金融消费者权利的保护对于金融监管理念也有着重要影响.英国经济学家MichaelTaylor提出了著名的“双峰”理论,认为金融监管并存着两个目标:一是审慎监管目标,旨在维护金融机构的稳健经营和金融体系的稳定,防止发生系统性金融危机或金融市场崩溃;二是保护消费者权利的目标,通过对金融机构经营行为的监管,防止和减少消费者受到欺诈和其他不公平待遇.他认为需要根据监管目标的不同设立两个监管机构,分别作为审慎监管者和金融消费者权利的保护者,行使专业化监管职能[11].因此,金融消费者概念的意义不仅在于加强对于其保护力度,而且可以通过影响金融监管理念进而影响金融监管制度的设置.

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