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40;滞后性也决定了此模式无法适应现实经济活动.现实中屡屡出现的不正当竞争行为已引起了法律专家的重视,一些法学学者针对电子商务中的不正当竞争行为列举了八种典型的不正当竞争行为:专门开发一些拦截其他网站商业广告的软件的行为、软件恶意捆绑行为、特定软件故意和其他软件不能兼容、诱导用户关闭或卸载其他商家的软件、擅自改变用户终端其他软件行为、超文本链接中的不正当竞争行为、网络服务提供商明知其存在不正当行为,也没有制止的不作为行为.也有学者将上述行为进行归纳分类:第一类就是传统经济模式中的不正当竞争行为,利用了互联网这一载体进行的不正当行为,新瓶子装旧酒.第二类就是电子商务中特有的不正当竞争行为,脱离了网络就不复存在.对于第一类的行为,现实中有法律可依,对于第二类行为目前还没有明确的法律规范.

此外,域名抢注并没明确法律规定,《互联万域名管理办法》属于行政规章,效力等级较低,在审理案件中不能直接适用,仅仅作为参考,对于域名抢注行为应作出明确界定,是否属于不正当竞争行为,《反不正当竞争法》对此没有做出规定.

第三,反不正当竞争损害赔偿计算仍不完备.一方面,依据《若干解释》中的规定以及我国司法实践中的经验,我国电子商务不正当竞争中赔偿计算以推定和定额计算相结合方式计算赔偿数额.当前我国实行的《反不正当竞争法》是20世纪90年代制定的,并没有考虑电子商务这一特殊的商业模式.如果判决不赔偿或者赔偿不到位,有失法律的公平.由于电子商务的特殊性,往往导致举证困难,很多人从事不正当竞争行为,却不必担心违法成本.此外,网络服务商平台具有双边特性,其共同目标就是通过发展免费用户扩大收费用户,现实中法院判决可能只考虑收费用户,即显损失,而忽视了隐损失,即免费用户.另一方面,我国电子商务不正当竞争损害赔偿范围不明确,当前赔偿范围只包括直接损失,不包括一些间接的损害,互联网经济模式中的商誉比传统模式中的价值更加放大,日本、德国等国家都对商誉损失作出了赔偿规定,我国还没有对此作出相关规定.

第四,忽视对消费者的权益保护.消费者作为市场经济活动的基础,起到决定性作用,电子商务中消费者作用一样重要,网络经济中,谁拥有了庞大的用户,谁就掌握了先机,因此,消费权益保护是反不正当竞争中一个重要部分.经营者之间的不正当竞争,最终买单的可能就是消费者,侵害了消费者的选择权、知情权、权益受保护的权利等.有些恶意软件和垃圾邮件往往被植入病毒,造成消费者电脑死机崩溃,甚至导致消费者重要资料和纪念资料永久性丢失而不能恢复,给消费者造成了财产损失和精神伤害.当前的反不正当竞争法律只注重保护竞争者的正当权益,忽视了消费者权益保护,这与电子商务经济的最终目的是不相合的.因此,如何在电子商务中保护消费者的合法权益,同时保证竞争者的正当权益,是反不正当竞争法律需要完善的一个方向.

电子商务领域反不正当竞争法律规制完善建议

完善我国《反不正当竞争法》相关法律概念,细化相关规定.电子商务特有的属性决定经营者与传统经济模式中的区别,比如淘宝店铺,不需要营业执照就可以进行经营,对于经营者的主体资格需要扩大,否则难以适应电子商务发展需要.因此,笔者建议从行为上进行判断经营者,即凡在互联网上从事盈利性的法人、其他经济组织及自然人都可以被认定为经营者.对于竞争关系的认定,应当借鉴《保护工业产权巴黎公约》的认定标准以及德国的规定,对电子商务中的反不正当竞争关系采取广义的认定办法.

完善《反不正当竞争法》,增加对域名抢注行为的规定.域名抢注行为以目前学界的解释就是利用他人商标、商号中蕴涵的商誉为自己牟取利益的行为.域名抢注行为是否认定为不正当竞争行为,需要仔细加以区分,才有利于网络虚拟经济的良性发展.针对恶意的抢注、牟取不正当利益的行为和善意的注册行为要加以区分.对于域名抢注行为应当在《反不正当竞争法》予以规范,因为该法具有灵活开放的体系、保护对象更加宽泛,不仅可以针对商标的域名抢注予以规范,也可以对商号、产品通用名称、行业名称、地理名称等抢注行

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为加以规范.因此,对于域名抢注行为的规定可以在该法中采取列举和概括式相结合的办法进行细化,并对域名抢注行为进行明确界定,可以通过司法解释的方法予以明确.对该法第五条中交易市场可以扩大解释为有形市场和无形市场(虚拟的电子商务市场),以便有效遏制抢注域名的不正当竞争行为.通过修订法律或作出司法解释的方式,增加对域名抢注行为的赔偿条款,确定法定的赔偿数额,借鉴民法中对侵权的相关规定,对被侵害人造成的不利影响应当负有消除影响的责任.可以采取网站主页公开道歉方式,以消除影响.①

超文本链接中不正当竞争的规范.当前,我国对于超文本链接中的不正当竞争没有作出明确的规定,这有其合理性,因为链接本身就是互联网独有的技术,其引发的问题随着技术发展可能会逐渐得以解决.超文本链接中涉及到设链者、被链者与网路用户三方当事人,存在多重法律关系.笔者认为对于这类不正当竞争,法院应当既要注意保护权利人合法权益,激发智力成果创造性,也要保护公众利益不受损害.其中涉及到国家利益时,应当以国家利益为重.对于超文本链接中各种链接方式,应当综合考量设链方的目的,链接的类型及方式,是否会对市场造成影响及是否使用户产生误认或者混淆,因此应当审慎的进行判断.②损害赔偿计算的完善建议.针对互联网的双边特性及取证困难的特征,建议采纳2013年新修订的《商标法》的第六十三条的规定,赔偿原则引入惩罚性原则,并适当放宽适用范围,给予法官一定的自由裁量权,这样可以弥补受害经营者由于网络复杂性导致赔偿不足的情况.由于互联网举证困难,导致受害者损失无法得到足够的赔偿,使受害者法律维权的积极性不高,因此在充分考虑侵权行为性质、主观意图及过错程度的基础上引入惩罚性原则,可以说弥补了这一缺失.

关于损害赔偿范围的建议,不正当竞争造成损失主要包括直接损失和间接损失,直接损失不仅包括现有财产利益的损害,还包括调查费用和评估费用,对于调查费用和评估费用,由于网络技术的专业性、复杂性导致了这块费用往往比传统经济模式中的费用要高,因此这块应当充分考量.间接费用主要是指可期待利益损失和商誉损失.对于可期待利益损失应以经营者不遭受不正当竞争时的利润为参考,对于商誉损失必须在法律条文中予以明确规定,关于间接损失应当对赔偿名目进行适当列举和概括,使其明确化.

完善行业自律法律和消费者权益保护法.通过国家自上而下的引导,及时防治不正当竞争行为.行业自律法律应确立行为责任,明确违法行为的罚则,使采取不正当竞争的主体承担相应的经济责任、行政责任甚至刑事责任,从而促进其合法经营.在电子商务不正当竞争中,往往忽视对消费者权益的保护,网络依赖于高新技术,一旦发生故障,被恶意利用,将对消费者造成重大的损失,建议制定网络责任保险制度来预防风险,一旦有损失,消费者可以及时获得赔偿.2014年3月15日实施的“新消法”第二十五条和第四十四条都对网络交易行为中消费者权益保护作出了完善,确定了七天无理由退货和网购平台应当承担责任的认定.此外,应当完善信息产品产权保护机制,这是应对不正当竞争的有效途径,信息产品的极易被复制性决定了其产权界定的困难性,因此,尽快构建信息产品产权保护制度成为当务之急.

(作者分别为河北金融学院讲师,河北金融学院副教授)

【注释】

①叶向阳:“浅议域名抢注及其法律调整”,《网络法律评论(第一卷)》,北京:法律出版社,2001年.

②赵丽梅:“链接引发的法律问题探析”,http://.law./second/more_member.asp?mno等于6.

责编/王坤娜

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