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【摘 要】法律适用法属于国际私法中冲突法范畴,但其本质属于国内法,是调整涉外民事法律关系适用何国法律的法律.我国在2010年颁布了《涉外民事关系法律适用法》,并在2012年由最高人民法院通过公布了相应的司法解释,填补了涉外民事法律关系法律适用的制度空缺.其中涉外婚姻关系是法律适用法的重点调整对象.涉外婚姻的效力的认定还涉及财产、继承、家庭子女等其他问题.调整涉外婚姻关系的关键就是确定其适用的法律.
【关 键 词】《涉外民事关系法律适用法》；涉外婚姻关系；法律适用
家庭是组成社会的最小和最基本的细胞,而婚姻的缔结是建立家庭的基础.婚姻家庭的法律深深触及一国特有的道德、宗教和社会生活的基本原则的灵魂,通常被认为是有关公共政策的法律问题.[1]婚姻冲突法一直是国际私法的重要组成部分.现代高度发达的交通和信息技术,使人的跨国流动变为可能.日益紧密的经济联系,除了带来经济制度的趋同还有文化人口的融合.迅猛增长的跨国婚姻成为各国都必须要面对的重要问题.
一、我国涉外婚姻立法现状
在《涉外民事关系法律适用法》未出台之前,我国关于涉外婚姻的法律法规分散且效力普遍较低.规制涉外婚姻的法律主要是1986年《民法通则》,辅之以《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》（1990年）.行政法规有1983年《中国公民同外国人办理婚姻登记的几项规定》、1983年《关于主外使领馆处理华侨婚姻问题的若干规定》、1983年《民政部关于办理婚姻登记中几个涉外问题处理意见的批复》、2004年《民政部关于贯彻执行<婚姻登记条例>若干问题的意见》.
但作为效力最高的《民法通则》,只在第147条中草草规定,中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律,离婚适用受理案件的法院所在地法律.其没有考虑到两个非中国公民婚姻效力问题,也没有涉及两个中国公民在境外缔结婚姻的情形.在婚姻条件上的一刀切,未区分婚姻的实质条件和形式条件,而全部适用婚姻缔结地法律,不仅和国际普遍的法律实践不符,还迫使司法机关要频频采用公共秩序保留等手段,来阻却违背我国婚姻实质条件的婚姻的效力.
就是这种立法疏漏和立法技术不成熟,使得在处理涉外婚姻的过程中,要依靠诸多的司法解释和部门规章,没有统一的指导思想也没有统一的规则,混乱和漏洞在所难免.
二、简评《涉外民事关系法律适用法》第21条与第22条
在此种情况下,急切需要一部能够较全面解决涉外婚姻的法律,来结束这种法律缺位严重、多头立法的状况.所以在法律适用法出台后,在评述和分析该法的文章中对于婚姻家庭部分几乎都是一致的好评和赞扬.客观的说,相较此前立法,法律适用法的确是进步的.其婚姻家庭部分确立了保护弱者和使之无效不如使之有效两个原则,而且通过增加多个连接点和加入当事人意思自治来软化冲突规范,这些都是当代国际私法立法的潮流的和最新理论的体现.区分结婚条件和手续,细化夫妻的人身关系和财产关系,增加协议离婚并建立新的法律选则规则,这也都是立法的进步之处.
但是这部法律仍存在不少问题.不管是从该法与其他法律的关系,还是从法律本身的内部结构,或者是法律条文文意上来说都有模糊不清的地方,这些将会导致该法施行过程中的许多问题.下文主要对该法第三章的第21条和22条中的问题进行分析,并结合第一章中的一般规定进行讨论.
(一)法律用语模糊不清
法律适用法在第三章婚姻家庭中,分别规定了结婚条件和结婚手续,并采用了不同的冲突规范.结婚条件采用的是有条件的选择适用的冲突规范.而有关结婚手续的法条相较前条,其连接点的选择是没有条件的,只要符合其中的一个连接点的法律均为有效,采用的是较宽松的使之尽量有效的原则.但是到底何谓结婚条件,何谓结婚手续?此前所有涉外婚姻的法律法规,均未出现过“结婚条件”、“结婚手续”.
学理上涉外婚姻的结婚条件可以分为形式条件（或称形式要件）和实质条件（或称实质要件）.婚姻的实质要件包括婚姻当事人必须具备的条件和必须排除的条件.[2]前者如法定婚龄、当事人结婚合意,后者如双方不在禁止结婚的血亲之内、无另外的婚姻关系.结婚的形式要件,是当事人婚姻有效所必须履行的法定的程序和方式,主要有民事登记和宗教方式.那么第21条的结婚条件,是指实质条件还是形式条件?从学理的角度来分析,第21条采用了比较严格的法律选择方法,在各国立法实践中一般是对实质要件的有效性采用比较严格的规定,而对形式要件采用较为宽松的规定.因为一婚姻实质要件一般反映了该国的公共秩序和风俗文化,涉及到各国的利益问题.
第22条中“手续”一词带着行政色彩和口语痕迹.我国采用的民事登记方式,可以理解是婚姻登记管理机关所需要的程序和方式.但法律适用法不是规制一国国内的民事行为,而是要调整涉外民事关系的法律适用.若双方当事人是在国外以宗教方式结婚,宗教仪式是否就是“结婚手续”呢?以“手续”二字冠之以宗教仪式可能比较牵强.笔者认为,结婚手续不能完全涵盖结婚的形式要件.若在实践中遇到比较特殊的情况,“结婚手续”不能涵盖,司法机关只能要将之归到第21条,或者扩大解释.在法律文件中采用如此口语话的词语,而不采用约定俗成的法律名词,只能是说立法者在立法过程中仍欠考量,在追求法律通俗易懂的过程中,忽视了法律最重要的严谨性.
(二)条文设计存在漏洞
如果具体字词的模糊,可以通过之后的立法解释或者司法解释进行弥补.那么在条文内部结构设计搭建中出现的问题,则不那么容易通过后续解释进行纠正.
若姑且认为第21条规定结婚的实质条件,把结婚条件暂且等价于结婚的实质条件.结婚实质条件的法律适用,要面对两种情形：一是在婚姻缔结阶段,婚姻机关要确定法律审查当事人是否符合实质要件,以便决定是否同意其结婚申请；二是对于已经缔结的婚姻,法院要确定法律审查婚姻是否因违反实质要件而无效.[3]第21条规定,结婚条件,适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地,适用共同国籍国法律；没有共同国籍,在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的,适用婚姻缔结地法律.如果结婚的双方当事人,既没有共同经常居所地,又没有共同国籍,又不在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的,那么这两位当事人应该适用哪国法律呢?比如
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