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通过解释来查明.〔89〕那么,解释法律必须按真实意思(想法和动机)来探寻法律意义.〔90〕当然,客观的因素也对法律解释产生影响,不过处于相对次要的地位.魏德士将布洛克斯的法律解释论分为三个递进的层次:首先探寻立法意图,其次是立法者确立的利益衡量,最后是客观的利益状态.〔91〕

在法律漏洞论方面,布洛克斯在《德国民法总论》中也效仿黑克.首先,黑克将漏洞分为广义和狭义的.前者是指立法者有意不为规定,授权法官以自己的评价形成命令或确定的概念,〔92〕又可称为“有意的漏洞”.后者是“无意的漏洞”,即通常所谓的法律“违反计划的不完满性”,具体又分为三种情形:(1)原初漏洞,即立法时就存在的漏洞;(2)次生漏洞,即生活关系随时间经过而产生的漏洞;(3)碰撞漏洞,即法律命令或价值评价发生了冲突和碰撞,也需要法官调和这种漏洞.〔93〕布洛克斯关于法律漏洞分类认识与上述思想保持一致.〔94〕

就漏洞填补的原则,类似黑克“法律的远距作用”思想,布洛克斯指出:“法官不得通过自己的判断填补漏洞,因为这样他就取代立法者的地位.他必须根据法律的精神填补漏洞.他要提出以下问题:立法者会怎样规定该问题.因此,法官在解释法律时不得停留在立法者的‘立法意图’上,而必须研究作为该规定的基础的利益权衡以及立法者的动机.以此方式法官将了解到立法者会怎样解决该问题.”〔95〕就漏洞填补的具体方法,布洛克斯阐述了(个别的)法条类推、(整体的)法律类推以及目的性限缩.法条类推将个别法律规定扩大适用到法律未规定的案件.例如根据《德国民法典》第442条第1款第2句,买受人因重大过失而不知瑕疵,只有在买受人恶意隐瞒瑕疵或担保无瑕疵时,买受人才能主张因瑕疵享有的权利.法律并未规定,出卖人恶意欺诈告知买受人无瑕疵时,买受人是否享有权利.但是,恶意欺诈与恶意隐瞒具有同样的利益状况,出卖人都故意利用买受人对标的物品质的不知情,因此后者形成一项法律漏洞,应类推适用第442条第1款第2句.〔96〕整体法律类推是从多个法律规定中获得一项法律原则以弥补法律漏洞.例如,民法典第1004条第1款第2句规定所有权人面临侵扰可以享有不作为请求权(排除妨碍或妨碍防止),姓名权(第12条第2据)和占有(第862条第1款第2句)也同样如此.那么,在法律所未规定的其他绝对性法益(如一般人格权)情形,权利人也应被赋予同样的不作为请求权.〔97〕有时法律规定的范围过宽会导致隐藏的漏洞,法官可依法律的精神将法条进行限制性适用,即目的性限缩.例如,《德国民法典》第400条规定禁止扣押的债权不得让与,因此劳动者对雇主的报酬请求权不得转让给第三人,该规则的目的在于维持劳动者的生活水平.但如果第三人向债权人支付了被让与的债权的金额,那么该规则的目的就未被破坏,债权人并未处于更为不利的境地.因此,第400条虽有明确的文义和立法者的意图,但应加以限制.〔98〕

(三)利益评价方法的运用:以意思瑕疵为例

在《德国民法总论》中,布洛克斯阐述复杂的民法问题时,往往先从各方当事人的利益状况出发,给读者一个利益权衡的概览,然后分析制定法规则如何体现其利益评价,以及如何补充法律的评价.对此,读者会在很多章节的开篇看到“利益状况的概览或概述”之类的标题.例如,第7节“意思表示的发出和到达:I利益状况和概览”,第16节“对意思瑕疵的法律层面的利益评价之概述”,第23节“(代理)含义、利益状况和界定”,以及第25节“委托代理权”和第26节“对代理权的限制”中均用“利益状况”作为次级标题.

以布洛克斯关于“意思表示瑕疵”的阐述为例,说明布洛克斯利益评价方法的运用.第二部分法律行为第四章“意思瑕疵”的开篇,为了让读者迅速了解有关意思瑕疵的法律规整目的,第16节概述了意思瑕疵的利益评价.首先,布洛克斯介绍意思瑕疵的种类,并指出对于有瑕疵的意思表示,可运用两种法律理论:其一,意思理论,即表意人的意思起决定作用,与意思不相符的标识不发生(任何)法律效果,这有利于表意人而不利于受领人;其二,表示理论,即表示其决定作用,表示的内容应当引起法律后果,它有利于受领人而不利于表意人.〔99〕

布洛克斯认为,《德国民法典》的立法者并非片面地遵循上述两者中的一种理论,而是在权衡表意人和表示受领人之间相对立的利益基础上,为各种案件类型寻找相应公正的解决方法,从而区分三种法律后果:(1)意思表示有效,即尽管存在意思瑕疵,但为保护受领人对表示内容的信赖和交易安全,意思表示仍应有效,例如表意人的动机错误,不影响意思表示的有效.(2)意思表示无效,即意思瑕疵相当重要,应使意思表示不产生法律后果,且表意人不须为使其无效而作任何行为.例如第117条第1款规定双方通谋虚伪表示无效,是因为表示受领人自己同意地作出虚假表示,其没有保护之必要.(3)意思表示可消灭,大多数法律规范兼顾表意人和受领人的利益,选择一种处于意思表示的有效和无效之间的折衷方法,即意思表示有效,但可以撤销.也就是说,可撤销意思表示的有效性有利于保护受领人的信赖,可撤销性则使表意人消灭其效力,法律行为自始无效( 142IBGB),但表意人撤销导致受领人的信赖利益损失应予赔偿( 122IBGB).〔100〕布洛克斯按上述分类,整理和介绍民法典中的相应法律规整,从制定法解读出上述的利益评价.


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除一般性的意思瑕疵运用利益评价方法之外,在“授予委托代理权时的意思瑕疵”问题上,也有显著的体现.因为委托代理权的授予是一项“须受领的、无形式要求的意思表示”,因此可能存在瑕疵,尤其是错误.代理权授予的瑕疵是否可以撤销呢?对此须按代理人是否使用了代理权而区分两种情形:

(1)如果代理人尚未使用代理权,还应区分:(a)代理权是可以撤回的,于此授权人可随时撤回,从而毋须撤销;(b)如果代理权授予是不可撤回的,根据《德国民法典》第119条以下,通过撤销而使其无效.〔101〕

(2)如果代理人使用了代理权.此时,代理人不可撤回代理权,只能撤销,但与此同时还需要考虑第三人(相对人)的利益保护,因此问题相对较为复杂.首先,如果允许撤销,则代理人自始无代理权,从而行为不发生有利或不利于被代理人的后果.第三人仅根据《德国民法典》179条第2款向(无权)代理人请求信赖利益的损害赔偿,而代理人根据第122条再向被代理人请求损害赔偿.但考虑到第三人向代理人的损害赔偿请求权可能因支付不能而无法实现,因此可能合理的解决方案是:第三人作为撤销的相对人,可直接向产生意思瑕疵并作出撤销的被代理人请求损害赔偿.该方案虽然照顾到第三人和被代理人的利益,但是,(无辜的)代理人却还是按第179条第2款承担赔偿责任.因此,布洛克斯建议,代理人使用代理权后,原则上应排除对授权行为的撤销,其法理根据是“权利外观思想”:在表见代理情况下,尽管被代理人不知道代理人的行为,但法律对待他也是好像他已授予了代理权一样,且不享有撤销权.那么,为什么被代理人实际上授予了代理权,却可以撤销而使其溯及既往地消灭呢?在这两种情形下,善意第三人都应得到同等的保护,而在后者,被代理人并不比前者更值得保护.〔102〕

排除被代理人撤销授权,固然保护了第三人和代理人的利益,但并未全面考虑被代理人的

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