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【摘要】过度医疗行为已成为我国构建和谐社会进程中的一个极不和谐的音符.笔者在对过度医疗行为的概念和法律性质进行分析剖析的基础上对现状、成因及法律救济等进行方面研讨,从法律的视角来寻找解决过度医疗的方法,使国家医疗机构在从事医疗活动中更加规范,更加科学.

【关键词】过度医疗；法律视角

2010年7月1日后,我国《侵权责任法》已正式实施,因该法医疗损害责任一章所确立的“过度检查”责任制度的正式实施,而人们之前一直热议的医院“过度检查”“过度医疗”话题再次升温.虽然侵权责任法中规定的“过度检查”责任制度只是一个简单的禁止性条文,但它却因关系到解决老百姓看病贵、看病难”这一重大民生问题而倍显重要.实际上,《侵权责任法》出台“过度检查”责任制度是医患关系利益平衡的产物,患者此中自是有得有失,因此必须正确认识和适用之.

一、过度医疗行为的概述

（一）过度医疗的法律界定

对于过度医疗的理论概念,学者们多从医学、伦理学、经济学、医生职业道德等角度进行分析概括,如有的学者认为过度医疗是指医疗行业提供了超过个体和社会医疗保健实际需求的医疗服务；有的学者认为过度医疗是指在医疗过程中所采用的诊断、治疗措施超越疾病本身的需要,造成医疗资源和费用的浪费,甚至有害于肌体的医疗行为.

从法律的角度,笔者认为,过度医疗是一种财产及人身的伤害行为,即医疗机构及其医务人员在医疗活动中,违反医疗规范和伦理准则,脱离服务人员的实际需要,进行过度检查、过度用药、过度治疗,给服务对象造成财产损失及人身伤害.

（二）过度医疗的构成要件

笔者认为,过度医疗因造成医疗损害,而成为一类相对独立的医疗侵权行为,对于其构成要件,有以下五点：第一：过度医疗行为的主体必须是医疗服务机构或是具有行医执照的个体医师,其主体不包括非法行医者,也不包括药店服务人员,但医疗保健机构及服务人员应包括在内；第二：应该存在过度医疗的行为.医方向服务对象提供了超过社会医疗保健和服务对象实际需求的医疗服务,这样的医疗服务行为是不必要的,对于服务对象的康复与治疗没有任何实际积极地效果；第三：应该造成医疗损害.医疗损害包括财产损失、人身伤害、精神损害等一切因为医务人员及医疗机构的过度医疗而导致的损害.第四：过度医疗行为和医疗损害结果之间应该存在有因果关系.医疗行为本身有一定的风险性,不良后果也可能是由于患者体质特殊、病情异常或者意外事件、不可抗力及医疗水平不足所致,没有因果关系,不属于医疗过度.第五：医方应该存在过错.过度医疗行为中的过错是指该医疗行为违反了约定义务和法定义务.这一点主要是看医方是否存在主观故意.其中约定义务,是指医务人员及医疗机构与服务对象之间的医疗服务合同关系及事实的医疗服务关系所应负的义务.法定义务是指与医疗相关的法律法规和部门规章及诊疗护理规范等医方必须履行的义务.

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（三）过度医疗的性质

随着我国医疗卫生事业的不断发展和人民权利意识的提高,医患关系发生了巨大的变化,由此医疗纠纷也不断增多.对于医患关系法律属性认定大多数认为是以合同关系为基础的平等的民事法律关系.因此有人提出,从本质上说,医疗机构或医务人员对患者在诊疗方面过度诊疗行为是一种消费上的欺诈行为.根据《消费者权益保护法》的规定,欺诈行为的赔偿是双倍赔偿.因此,对于过度诊疗行为,不应当只是规定退回不必要的诊疗费用,为更好的打击过度诊疗行为,应该与《消费者权益保护法》作出统一规定,即双倍赔偿.因此建议《侵权责任法》严格过度检查的赔偿责任：医疗机构及其医务人员实施过度检查行为的,对于不必要诊疗行为而产生的费用应当双倍退还,对患者造成其他损害的,还应当承担相应的赔偿责任.在过度医疗行为中,医务工作者及医疗机构利用双方医疗信息不平等的地位,恶意对患者进行过度医疗,给患者不仅带来了财产上的损失,更甚至带来身体上的伤害.就其性质来看,过度医疗行为侵犯了受民法保护的公民合法的财产权利和人身权利,首先是一种侵权行为,同时这种侵权又是构成违约的直接原因,也是一种违约行为,属于责任竞合中的侵权性违约行为,所以,过度医疗民事赔偿责任的性质既是侵权,又是违约.

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二、过度医疗行为的立法现状及问题分析

（一）过度医疗的立法现状

对于过度医疗的相关法律规定仅在我国2010年7月1日起开始施行的《侵权责任法》中进行了规定,第六十三条内容为：“医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查”.因此,我国法律对于过度医疗的相关规定缺失,有明显的不足,对于司法实务中出现的相关问题明显不能解决,目前的规定只是规范性的要求,并没有惩罚措施,条文流于形式没有现实意义,对法律的严肃性有一定的影响.但《侵权责任法》的实施,仅可能使医生和医院采取过度诊疗行为来“规避医疗损害责任”之意图逐渐弱化,如果不能把医院内部关于医生就各种检查、诊疗费用分成之所谓奖励措施从医院管理体制上彻底禁止、禁绝,那么仍将不可能真正的解决过度医疗行为这一严重的社会和法律上的问题.

（二）过度医疗实践中的问题

1.医疗过度行为的认定标准和认定主体方面

过度医疗行为难以界定是导致过度医疗行为更加严重的更深层次的原因,没有一个权威而准确的认定标准来界定过度医疗行为是导致过度医疗行为的主要原因,而对于此,我国法律与相关法规却没有相关规定.在医疗过程中,过度医疗行为在临床表现中难以量化,医生即便存在过度医疗也能轻而易举找出很多的诊疗依据来为自己的医疗行为进行辩解开脱,这就更加剧了过度医疗的鉴别难度.

在从现在的司法实况分析可以看出,对“医疗合理性”的审查鉴定多是由法医完成.本人认为,鉴定的科学性是很难得到保证的.如果鉴定没有了科学性,更无从谈起其公正、公平.目前有医学院法医学专业负责培养我国法医,但从对于法医学学生的培养模式看,法医学学生对临床医学了解比较少,而且十分缺乏临床经验,这在一定的程度上可以看出法医鉴定人员作为鉴定的主体,是无法保证对这一严重的医疗侵权行为鉴定的科学性的.2.过度医疗的责任追究

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我国《侵权责任法》中第六十三条：“医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查”,首次对过度医疗进行了规定,这一规定对过度医疗虽然进行了规定,但如前所述,条文流于形式,对于医疗机构及其医务人员的过度医疗行为的惩罚没有规定具体的惩罚,其赔偿责任与赔偿范围不确定.对由此,有待最高人民法院出台相关司法解释予以规范.