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【摘 要】自从大学扩招以来,大学生人数越来越多,大学生实习越来越普遍,难免会出现人身伤害事故或者出现其他劳动纠纷,出现纠纷后如何定位双方的法律关系影响到双方的权益甚巨.本文拟对此作一梳理和探讨,希望对此类法律纠纷的处理有所裨益.
【关 键 词】劳动关系；教学实习；顶岗
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对具体的法律案件的处理首先要确定其法律关系,确定法律关系方能确定其适用的部门法和相关的法律法规.对于大学生实习和毕业生就业见习期间出现的劳动纠纷,我们要确定其属于劳动法律关系纠纷还是其他民事纠纷,然后才能知道如何适用法律.
本文依照以下的逻辑顺序论述,首先我们区分大学生实习和毕业生就业见习不同情形,看在具体的情境中大学生是否属于劳动法上的劳动者,是否和用工单位建立了劳动关系；第二,依据以上的结论我们再具体区分应当适用何种法律.
一、大学生实习类型、毕业生就业见习及和勤工助学的异同
我们需要对大学生实习形式做出区分,不可一概而论,而且大学生实习不同于我们平时说的勤工助学（有人称作为勤工俭学,本文视为同一含义）,如果混为一谈,势必会适用法律错误.
(一)教学实习或者顶岗实习
《广东省高等学校学生实习与毕业生就业见习条例》对实习定义为高等学校按照专业培养目标和教学计划,组织学生到国家机关、企业事业单位、社会团体及其他社会组织进行与专业相关的实践性教学活动.本文的教学实习采此定义.对于顶岗实习,出自于《国务院关于大力发展职业教育的决定》,其中第十点提出大力推行工学结合、校企合作的培养模式.中等职业学校在校学生最后一年要到企业等用人单位顶岗实习,高等职业院校学生实习实训时间不少于半年.建立企业接收职业院校学生实习的制度.实习期间,企业要与学校共同组织好学生的相关专业理论教学和技能实训工作,做好学生实习中的劳动保护、安全等工作,为顶岗实习的学生支付合理报酬.教育部2012年11月拟出的《职业学校学生顶岗实习管理规定（试行）（征求意见稿）》将顶岗实习定义为是职业学校按照专业培养目标要求和教学计划安排,组织在校学生到企（事）业等用人单位的实际工作岗位进行的实习.从这一规定可以看出,顶岗实习可以认为是教学实习中的一种.
(二)就业实习
在大学中普遍存在一个现象,就是在最后一个学年都不再上课,允许应届毕业生出外找工作,而找到工作的学生在和用人单位协商一致或者和就业单位签订就业协议（俗称三方协议）或者劳动合同后通常也就开始在就业单位实习或者工作,本文将此种应届毕业生在最后一学年中在就业单位工作或者实习定义为就业实习.
(三)勤工助学和大学生实习的异同
因多数人易于把大学生实习和勤工助学混为一谈,在此有必要对大学生实习和勤工助学的不同稍做分析.勤工助学,顾名思义,是指贫困学生通过兼职或假期工作获得经济收入以支持完成学业的一种行为.它的本义在于贫困学生通过自己的劳动获得收入来支持学业.当然,随着社会的发展,勤工助学的含义有所拓宽,很多经济条件好的学生也通过兼职打工这种形式来增加自己的社会阅历和获得经济收入,目的不在于挣钱支付学费和平时基本生活费用.现在通常来说,把学生这种利用课余时间兼职或者假期打工的形式称之为勤工助学.教育部财政部共同发文的《高等学校勤工助学管理办法》第四条把勤工助学活动定义为学生在学校的组织下利用课余时间,通过劳动取得合法报酬,用于改善学习和生活条件的社会实践活动.勤工助学是学校学生资助工作的重要组成部分,是提高学生综合素质和资助家庭经济困难学生的有效途径.当然,教育部和财政部定义的勤工助学比社会观念中的勤工助学范围要窄.现在大学生在未通过学校的组织而进行兼职和假期打工已经非常常见,本文对勤工助学采取较广义的定义方式.
不管勤工助学定义的宽窄,我们可以看出,勤工助学的本义就在于学生在自己可以支配的课余时间或者假期通过劳动获得收入,没有学分,不属于学业活动或者说是教学环节,也不是一种就业行为.《高等教育法》第五十六条高等学校的学生在课余时间可以参加社会服务和勤工助学活动,但不得影响学业任务的完成.可以说明勤工助学不属于教学实习,不是教学活动,如果把勤工助学确认为教学活动或者学业活动的话,就无所谓影响学业任务的完成了,这就和大学生实习有着本质的不同.大学生的教学实习和顶岗实习是本质上属于教学活动,是课堂教学活动的一种延伸,就业实习实质上就是一种就业行为或者说是建立劳动关系的行为.本文认为大学生勤工助学并不属于大学生实习范围.
《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第12条在校生利用业余时间勤工助学,不视为就业,未建立劳动关系,可以不签订劳动合同.对于这一条,本文认为只能适用于勤工助学的行为,而不能适用于大学生实习就业的行为,理由在于勤工助学行为和实习就业行为非属于同一类型的法律行为.法律须经解释方能适用,对于法律解释来说,首先应当进行文义解释,在文义解释不通的情况之下,方进行其他解释.本条款文义清楚,即应遵照文义执行.不能因此条款排除劳动法对于大学生实习和毕业生就业见习期间的适用,而只能依据其他法律规定.
二、大学生在实习单位实习是否已经建立劳动关系
首先,我们得讨论一个问题――实习的大学生学生身份属性是否是建立劳动关系的必然障碍.1.通常来说实习的大学生都年满16周岁,绝大多数年满18周岁.2.他们不是劳动部直接排除适用的公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员,以及农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人和家庭保姆.3.实习活动不属于勤工助学行为.4.绝大多数实习大学生都具有完全民事行为能力.他们基本符合一个劳动者的标准,学生身份属性带来的障碍是学生身份可能使他们的行为自由受到限制,所以需要确定实习的大学生有没有行为自由,对自己的劳动力能否自由支配,能否自由选择同意将自己纳入到实习单位的管理之下,形成一种从属性劳动.对此问题,需要根据具体的实习情况来确定.对于某些学者论述的“认定劳动者的法律资格需具备劳动能力和人身自由.在我国现阶段,判定主体身份的依据是档案关系,而档案关系由其就读学校以学生身份加以保管,其身份就是和学校存在教育关系的学生；档案关系由某单位以职工身份加以保管,或由人才交流中心保管,其身份就是有权支配劳动力的社会劳动者.这两种身份不能重叠,实习生因其身份导致人身自由受到一定限制而无法成为社会劳动者,其劳动问题不能受到《劳动法》和《劳动合同法》保护.”①本文并不赞同此意见.档案不是成为适格劳动者的必须条件,劳动者是否具有支配劳动力的自由也不应该由档案关系来判断,比如中国存在大量的农民工和未接受高等教育者,其本身并未存在任何档案,那如何来判断他们的主体身份?否认他们作为一个合格的劳动者吗?况且,在实际的用工情形中,除了国有单位,一般的用工单位都不要求劳动者提供档案,也不接收劳动者的档案.
本文认为,劳动关系的本质在于用人单位要能支配劳动者的劳动力以服务于本单位的生产活动,劳动者则通过付出劳动获得劳动报酬.对于用人单位来说,能否支配劳动者的劳动力才是至关重要的一点,其是否有档案,是否是其他身份,都无碍,除非法律法规有相反的强制性规定,所以确认实习大学生是否具
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