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377;行为自由是确认其能否成为劳动关系的一方的至关重要点.

在确认学生身份并不必然是建立劳动关系的障碍后,我们就分别讨论这两种实习情形中是否已经建立劳动关系,是否应当适用劳动法处理相关劳动纠纷.

(一)教学实习或者顶岗实习

1.现有法律下的教学实习和顶岗实习

如上文所说,教学实习或者顶岗实习是指一种实践性教学活动.《高等教育法》第三十四条高等学校根据教学需要,自主制定教学计划、选编教材、组织实施教学活动.第五十八条高等学校的学生思想品德合格,在规定的修业年限内学完规定的课程,成绩合格或者修满相应的学分,准予毕业.说明高等学校有安排教学活动的自主权,学生应该按照学校的安排完成相关的课程.教学实习或者说顶岗实习,是一个学校安排的必修课程,学生必须修完这个课程才能毕业.这里面存在着教育管理关系,而不是一种劳动关系.

笔者亲自带领过学生到企业实习.在实习期间,学校派指导老师和企业一起对实习学生进行管理.实习学生有义务遵守企业生产安全操作规程,在作业的过程中遵守企业的统一指挥.在实习期间,企业发给学生一定的劳动报酬.学生若不能适应安排的岗位,亦由指导老师和企业协调调换岗位,一旦出现学生违反企业规章制度的情况,亦不是按照企业的规定,由企业直接进行处理,而是由企业找学校指导老师协商,最终以协商后的意见处理.在实习学生因各种原因需要请假,亦由学校老师批准.学生出现的各种问题,也是第一时间告知学校指导老师,由老师先进行处理.在实习期间,学生亦需写实习记录,实习结束后需完成实习报告,学校最后根据企业对学生的鉴定、学生实习记录、实习报告等材料确定学生的实习成绩.在实习单位内部,企业也将实习的大学生当作有别于职工的群体看待,对内不当作是企业职工,对外不代表企业,企业的规章制度也只是部分适用于实习的大学生.由此说明企业和实习的大学生之间并未形成一种典型的支配管理权,学生也未纳入到企业组织,学生在很大程度受到学校的约束,并不是一个能自由支配自己劳动力的劳动者.企业和实习的大学生之间并不存在劳动关系.

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学校组织学生集体到其他非企业单位进行实习的情形也基本是类似于这种情况,可以认为这些实习单位和实习的大学生之间并不是劳动关系.

现实中也有另外一种实习情况,学校并不统一组织学生实习,而是由学生个人找单位实习,但学校会指派指导老师指导学生的实习,并要求学生随时保持和学校联系,实习过程中需填写实习记录,实习结束后需完成实习报告,学校最后根据企业对学生的鉴定、学生实习记录、实习报告等材料确定学生的实习成绩.在这种情况下,学生受学校的约束较小,自由程度增大,学校对学生处在一种松散的管理状态,但学校仍然会要求学生需到专业相关的企业实习,学生并不能自由选择企业,当然,也存在有的学校任由学生选择企业的现象,但本质上来说,学生的实习的主要目的仍然在于要完成学业,获得学分,以便能顺利毕业,实习的目的不在于就业,实习单位和实习大学生之间通常亦不会签订劳动合同,实习单位通常也不把实习的大学生当作职工.有的实习单位会和实习生签订实习协议,有的就只有口头约定.本文认为,在这种情况下,实习的大学生并未具备相应的行为自由,也没有和实习单位达成劳动关系的合意,实习单位亦未把实习生纳入到生产组织,虽然实习单位和实习生之间存在一定管理关系,双方并不属于劳动关系.

在教学实习或者顶岗实习期间,若和实习单位发生劳动纠纷,应当按照民事纠纷处理,有签订实习协议的,按照实习协议处理,未签订实习协议的,按照劳务关系处理.若因人身伤害事故涉及到学校,一般依照《普通高等学校学生安全教育及管理暂行规定》和《学生伤害事故处理办法》处理,看学校对实习学生人身伤害事故发生是否存在过错来承担责任.


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(二)就业实习

如前文所述,就业实习指的是应届毕业生在和用人的单位协商一致或者和用人单位签订实习协议或者劳动合同之后到用人单位实习或者工作的情形.笔者所带的应届毕业生当中大部分学生已经在就业单位实习,有的已经签订就业协议(三方协议),有的已经和用人单位签订劳动合同.在此种情况之下,和教学实习情况已经有了本质的不同.1.就业实习目的不是为了完成学业获得学分,而是为了就业,确切的说就是为了找到一个用人单位,建立劳动关系.2.学校通常会发给学生高校毕业生就业推荐表,不但允许并且大力支持学生出外找工作,提高就业率,对学生就业单位和意向不再有任何的限制.3.学生除了要准时完成毕业论文和答辩外几乎不再有其他学业任务要求,而且对于毕业论文也不要求在学校的场所内完成,学生有充分的行为自由.4.用人单位招聘应届毕业生的目的也在于将其聘用为单位职工,而不再是一个实习生.

如上所述,用人单位和就业实习的大学生之间存在建立劳动关系的合意,实习的大学生有充分的行为自由,用人单位将其纳入到生产组织,单位的规章制度适用于就业实习的大学生,受其管理和支配,完全有理由认为双方已经建立劳动关系,若双方发生劳动纠纷,适用劳动法的相关规定处理.

有些学者认为如果认定就业实习大学生和用人单位之间存在劳动关系,会导致社会保险关系混乱.据我所知,在校的大学生通常未购买任何社会保险,用人单位为就业大学生购买社会保险并不会出现重复购买的现象,而且也不在存在要提供毕业证才能购买社保现象.这并不会成为建立劳动关系的障碍.

当然,用人单位通常会提出一个条件,即应届毕业生需顺利毕业,在毕业之时提供毕业证核实,否则可以解除劳动合同.这可以当作是附终止条件的劳动合同,并不影响就业实习期间劳动关系的确立.

综上所述,本文认为实习大学生的学生身份属性并不必然是建立劳动关系的障碍,需具体确认大学生实习的性质和是否具有行为自由才能确认其是否具备劳动者主体资格.对于教学实习或者顶岗实习来说,本质上是课堂教学活动的延续,是教学实践活动,大学生和实习单位之间不存在劳动关系.对于就业实习来说,可以认为大学生已经具备劳动者主体资格,只要符合劳动关系的其他要件,就可以认为其和就业实习单位存在劳动关系,适用劳动法的相关规定.


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注释:

①韩娟,张润锁.大学生实习期间权益保护纳入《劳动法》范畴的立法建议[J].广播电视大学学报,2012年第2期.

参考文献:

[1]谢增毅.劳动关系的内涵及雇员和雇主身份之认定[J].比较法研究,2009(6).

[2]冯淑英.劳动关系认定中的若干实务问题[J].山东审判,2011(3).

[3]刘源.在校大学生“劳动者”身份探讨[J].广州大学学报,第11卷第7期,2012.7月.

[4]黄芳,范兰德.职业院校学生实习权侵权问题研究[J].现代教育科学,2011年第2期.

[5]林安民.在校生适用劳动法之探析[J].中国劳动,2013年第1期.

作者简介:薛中文(1983-),男,汉族,广东梅州人,硕士,广东机电职业技术学院助教,研究方向:劳动法.

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