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19981;一致,破坏司法制度的整体性与系统性.二、司法实践中针对销售金额大小的定罪量刑在肯定了销售假冒注册商标的商品罪存在未遂形态的前提下,在司法实践中根据销售金额的大小又该如何具体应用呢?下面分为三种情况来分析讨论：（下转第102页）
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第一种,购进后全部售出的.若销售金额在5万元以上的,则直接根据刑法第二百一十四条的规定,对售出的全部金额以犯罪既遂予以认定；若销售金额不满5万元的,则不认为是犯罪.
第二种,购进后全部未售出的.若货值金额在15万元以上的,则根据《两高两部意见》第八条第一款的规定,对未售出的全部金额以犯罪未遂予以认定；若货值金额不满15万元的,则不认为是犯罪.
第三种,购进后部分售出的.这种情况也是最为复杂的一种情况,为方便分析,我将其再细分为四种情况：a.销售金额不满5万元,未销售金额不满15万元的；b.销售金额不满5万元,未销售金额15万元以上的；c.销售金额5万元以上,未销售金额不满15万元的；d.销售金额5万元以上,未销售金额15万元以上的.
首先对于a中的情况,根据《两高两部意见》第八条第二款的规定,如果销售金额与尚未销售的货值金额合计在15万元以上的,则以销售假冒注册商标的商品罪的未遂认定；如果销售金额与尚未销售的货值金额合计也不满15万元的,则不以犯罪认定.
对于b中的情况,由于未售出的货值金额已在15万元以上,所以可以直接根据《两高两部意见》第八条的规定,对犯罪行为以销售假冒注册商标的商品罪的未遂认定.
对于c中的情况,根据刑法第二百一十四条的规定,由于已售出的金额已经达到数额较大的起点,所以可直接按照刑法条文的规定,对已售出的金额以犯罪既遂予以认定.
对于d中的情况,如何定罪量刑是学界争议最多的一种情形.针对此种情况的处理方式,大致有三种理论.第一种是既遂与未遂并罚.对已售出的金额根据刑法第二百一十四条的规定以犯罪既遂来认定,对尚未销售的货值金额则根据《两高两部意见》第八条的规定以犯罪未遂予以认定,最终再将两罪的刑法并罚,得出最终刑罚.对于这种处理方式,我认为是违背刑法原理的.一个犯罪行为只能有一种犯罪形态,要么未遂,要么既遂,不可能同时存在两种以上的犯罪形态.而这种处理方式却将一个销售假冒注册商标商品的行为划分成了两种形态,无疑是不科学不合理的.第二种是将轻刑中所涉及的金额加入重刑的数额一起以重刑认定.即如果以已售出金额认定既遂处罚更重,则将未售出的货值金额一起算入已售出金额来认定既遂的刑罚；如果以未售出的货值金额认定未遂处罚更重,则将已售出的金额一起算入未售出的货值金额来认定未遂的刑罚.这种处理方式有一定的道理,无论是按既遂或者未遂处理,都没有任何枉纵犯罪的空间,使犯罪行为得到了最为严密的处罚.但是刑法的轻刑化是如今的发展趋势,这样严格的处理模式,尤其是将未遂数额加入既遂数额以既遂认定时,无疑是侵害被告人利益的,这与刑法理论中有利于被告人的原则也是相违背的.第三种是重刑吸收轻刑,酌量从重的处理模式.[4]在既可以构成既遂,又可以构成未遂的情况下,根据已售出的金额和未售出的金额分别予以认定各自的刑罚,若认定既遂处罚更重,则按照既遂定罪,未售出的货值金额作为酌量从重的量刑情节；若认定未遂处罚更重,则按照未遂定罪,已售出的金额作为酌量从重的量刑情节.我认为第三种处理方式是最为合理的,它既兼顾了已售出和未售出的两个金额,不枉纵犯罪,又贯彻了有利于被告的原则,使得被告利益得到了最大程度的保护.
参考文献
[1]刘宪权.侵犯知识产权犯罪数额认定分析[J].法学,2005（6）：36.
[2]赵秉志.未遂犯形态研究（第二版）[M].北京：中国人民大学出版社,2008：46.
[3]黄祥青.侵犯知识产权犯罪司法认定的几个问题[J].法学,2006（7）：145.
[4]薛进展.论盗窃犯罪未遂的定罪处罚[J].犯罪研究,2003（1）：28.
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