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[摘 要]习惯是人们在长期的生产和生活中逐渐形成的一种行为模式,它根植于社会生活,是一种支配人们行为和生活的无形力量.习惯是法律的重要渊源和社会基础.社会生活纷繁复杂,要使统一的抽象的法律适用于我国幅员辽阔多民族的不同风俗习惯,冲突是不可避免的.行政管理中要谨慎处理法律与习惯的冲突.行政机关制定法规规章时要慎重对待习惯；行政执法时,当习惯符合法律的原则、精神和立法目的,只是与法律的个别条款相冲突,则应按习惯处理.
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[关 键 词]行政执法；习惯；法律
[中图分类号]D630[文献标识码]A[文章编号]1006-0863（2013）06-0037-04
随着我国实行依法治国,建设法治国家的进程,法律与习惯的冲突进入了人们的视野.例如一些行政法规和地方性法规强行推行火葬,取缔土葬并实行平坟,结果遭到了群众异乎寻常的强烈反对和抵抗.实际上,实行殡葬改革的初衷主要就是为了消除死人与活人“争地”的状况,土葬确实占据了大量的土地资源.但在我们民族几千年来的传统民俗文化中,有“入土为安”和对逝者坟茔的尊重和崇敬的习惯,制定这样的法规并强制推行这些行政措施显然忽视对习惯的尊重.因此,一些大学的教授、学者发出联名呼吁书,建议立即停止正在进行的“平坟运动”.2012年11月16日中国政府网公布国务院第628号令要求将《殡葬管理条例》进行修改.
一、习惯是法律的重要渊源和社会基础
习惯是人们在长期的生产和生活中自发形成并反复践行的一种行为模式和行为规范,它根植于社会生活并为人们普遍认可,受行为惯性的影响在潜意识中支配着人们的活动,是一种支配人们行为和生活的无形力量.习惯可大致分为三类：第一,善良习惯.即为社会大众所普遍接受,具有深厚的群众基础,深受民众的传承和发扬,内容符合法律的基本原则及精神,且对社会无害的习惯.如春节、端午节、中秋节、清明节作为中华民族传统习惯就是善良习惯.第二,一般习惯.即具有一定的群众基础,深受民众的传承,内容不违背法律的基本原则及精神,但也不符合现代文明的发展趋势,而且如果社会管理不善,对社会有潜在危害的习惯.一般习惯有一个显著特征就是民众对此类习惯褒贬不一,众说纷纭.如人们在春节期间燃放烟花爆竹的习惯.第三,邪恶习惯.一般指因袭封建传统,违背法律的原则和精神,背离社会的一般正义观念,社会危害极大的习惯.这类习惯往往只有社会中少数人在推崇,而社会的主流民意都反对和丢弃.例如近年来在河南、河北、山东、山西一带死灰复燃的“娶鬼妻”“配阴婚”现象即为邪恶习惯的典型例子.根据当地习惯,未结婚即身故的男子被认为魂灵无所依归,不得迁入祖坟,死者亲属因此千方百计寻找女性尸骨与之合葬.强大的需求形成了“鬼妻”地下供应链条,终端供应商在利益驱使下盗墓取骨,甚至杀人卖尸.邪恶习惯代表了落后与无知,而国家的态度坚决而明确,它以消灭邪恶习惯的存在空间为己任,通过强硬严厉的干预,担负起移风易俗、推动社会进化的责任.本文所讨论的习惯是指善良习惯和一般习惯,而将邪恶习惯排除在外.
一种习惯或习俗之所以在民间流传久远,成为一定社会代代相传的观念共识,必然是根植于一定条件下的社会生活,通过人们反复实践和试错最终确定下来的,在一定时空条件下必有其合理性.“法律史学家和人类学家基本上认为,原始法律在很大程度上是以习惯规则为基础的,而且这些规则并未得到立法者的颁布,或未得到受过职业训练的法官以书面形式的阐述.”[1]“太古时代人类不过是一种部落式的聚居,并无所谓政府,更无所谓立法机关.他们所用以判决是非曲直的,自然是当时流行的风俗习惯,而这种风俗习惯,即为后来法律的根据；所以习惯实在可以说是法律的来源.”[2]“罗马法典只是把罗马人的当时的习惯表述于文字中.”[3]
法律是调整特定社会关系的行为规范,是由一国专门的立法机关制定或认可,以警察、监狱等国家机器为后盾,旨在主要反映统治阶级利益的特殊行为规范.从法的演进历史来看,法律的产生经历了一个从习惯到习惯法,再到成文法的发展过程.习惯内生于社会的生活需要,形成于人们长期生活交往的实践.习惯存在的这种社会基石,是国家法产生和发展的重要社会基础.制定法往往源于古老的习惯,某些习惯也通过立法机关予以认可的方式上升为正式的法律.马克思认为,法律最终是由一个社会的物质生活条件决定的.马克思指出：“社会不是以法律为基础,那是法学家的幻想.相反,法律应该以社会为基础.”[4]而法律是否达到良好的社会效果,则取决于法律是否与社会生活相适应.习惯就是社会生活本身,就是生活规则的源头.离开社会生活的规则,离开了习惯这种“活法”,法律不过是无根之木,无源之水.在实现依法治国建设法治国家的进程中,尊重民族善良的习惯,创制契合国情的法律制度,保持本土资源和其间蕴涵的人文精神,是未来中国法律发展的方向.
二、行政执法中法律与习惯的冲突
法律来源于社会,又服务于社会.社会生活纷繁复杂,而法律又具有统一性、规范性和抽象性,要使统一的抽象的法律适用于我国幅员辽阔多民族的不同风俗习惯、风土人情的具体的社会生活,冲突是不可避免的.在以成文法为主流的现代法治社会,法律对于生活在城市的民众具有很好的适应基础和社会条件；而在我国广大的农村地区,成文法的应用却显得非常尴尬,原因很简单,传统的风俗习惯已经作为乡土文化根深蒂固地在乡村民众的观念中扎根；法律提供的是一个概念和逻辑的理性世界,习惯所触及的是一个更接近人们心理和精神的生活世界.制定法为了保持稳定性却往往陷入了僵化,而社会生活时刻处于变动不居的状态,法律与现实的差距导致了法律成为一纸空文.特别是,在法治现代化的过程中,我国的制定法有相当一部分直接移植于其他国家.我国的历史源远流长,本土的习惯根深蒂固.移植外来法律文化,也要有能使其植根的社会“土壤”.由于被移植的法律“原产地”与我国“引礼入法,礼法并重”的传统迥异,法律与习惯的冲突无法避免.中国是个“熟人社会”,几千年沉淀下来的传统习惯和认识很难在短时间内得到根本改变.随着社会的发展,虽然法律成为调整人们行为的主要规范,但习惯仍然是维持社会秩序、调节人们行为的一种不可或缺的社会规范,也是评判人们行为方式正当与否的标准.当然,由于经济条件等各种社会生活条件的差异,不同地区的民俗习惯是有差异的,不同群体对民俗习惯的认知与遵从也是不同的.如今的中国仍然是个政治、经济、文化发展极不平衡的发展中国家,广大民族聚集区、广大农村地区或乡土社会仍具有一定的分散性和封闭性,仍处于与中心城市相对应的边缘地带.在交通落后、信息闭塞的生活环境下,人们法律知识欠缺,法律意识淡薄,接受和运用法律的频率不是太高.法治与较为发达的市场经济密切相关,广大的农村因为受到自然经济传统的影响深远,法律尚未确立主导地位,甚至遭到原有传统和习惯的排斥.同时,国家法不可能对社会生活的各个方面进行面面俱到和事无巨细的触及,国家法无法像民俗习惯那样渗透到人们日常生活的方
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