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法律制度有关论文范文例文,与法律移植的理念逻辑相关本科毕业论文范文
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30340;重要特征之一在于对反思性的整体认定,反思性被引入系统再生产的每一基础之内,从而使思想与行动总是处在连续不断地彼此相互反映的过程中：实践塑造着思想,思想改造着实践,如此循环不已；于是思想者与实践者相互之间的对话与批判就成为法制现代化实践过程的内在要求.也因此,法制发展的实践就必定总是会超越已有的思想对于理想图景的设定,这再次强化了“法律理想图景”的虚幻性质——吉登斯称之为“乌托邦现实主义”的“反事实性”.“法律理想图景”作为观念实在的、弱的先验性特征,使得它虽然并不具有绝对框定未来法律制度样态的确定性,但是基于人类对于未来安定性的寻求以及它在与实践的交互中塑造未来的独特价值,就仍然是必要的和值得认真对待的.近来,关于“法律理想图景”问题的讨论一度成为中国法理学界的热点.邓正来先生将我们所面对的中国法学的基本问题界定为“范式危机”,其批判锋芒直指统治着中国法学研究和法制建设“西方法律理想图景”：我们“主动”引进的那种支配中国法学的“现代化范式”本质上是以“传统－现代”两分观为前提的“西方中心主义”；是以逻辑合理性代替历史真实性的“道德乌托邦”；从而是一种具有霸权倾向的价值判断.它不能为评价、批判和指引中国法制发展提供作为理论判准和方向的“中国法律理想图景”,我们必须重新“开启一个自觉研究‘中国法律理想图景’的新时代.” 〔17 〕但我们必须指出,批判的锐度并不一定总是能够带来预期的效果,就像塞万提斯小说中堂吉柯德大战风车的故事一样,如果利矛所对的只是一个自我建构的虚幻对象,批判的武器愈是锐利,则它对于我们正在从事的法制现代化事业的负面效果就可能愈大.因为,中国法治实现之路已经不可能独立于全球化之外,中国法律向全球化看齐也并不必然是“去中国化”,那么对邓先生“西方法律理想图景”的批判除了其积极价值之外,也还有值得我们反思的地方.当然,笔者在此并非否定邓正来先生对中国法学所作的总体批判积极意义,而是说,对于已然行走于现代化征程中的中国法学与法制建设的任何批判,都必须深入到现代性与全球化的内在机理之中去,才有可能开掘出对中国法制建设真正具有实用价值的理论成果.就邓正来先生对于中国法学“西方法律理想图景”的批判和对“中国法律理想图景”的呼唤来讲,这种理论诉求从一开始就丢失了其一再强调的“世界结构或全球结构”.之所以这样讲,都在于现代性与全球化自身已经内在地蕴涵了邓正来先生所力倡的中国法律理想图景的全部要素,并且真正渗透着我们所企望的“全球结构”和实践特性.首先,如前已述,现代性的未来指向性与人类社会生活的筹划特性,必然要求一个理想图景的存在,在法律制度建设中则表现为“法律理想图景”.尽管这一理想图景具有弱的先验性,但对于法制建设却是不可或缺的.其次,现代的反思性意味着,任何“法律理想图景”都与实践具有交互性的关联并因此彼此不断修正着,只有这样的理想图景对于身处法制现代化进程中的民族国家才是现实的和必要的.再次,在全球化时代,“再嵌入”成为民族国家法制建设与全球法律秩序接轨的主导机制.这就表明,当下的法制现代化建设首先是以普适性的法治为取向的,而“再嵌入”则意味着民族国家是带着其独特的文化特性进入全球化体系的,必然在其法制现代化过程中深深打上民族国家的文化烙印.最后,现代性的“断裂”性质——现代性社会制度在形式上异于所有类型的传统秩序的独特性表明,无论国别与民族性的差异,在全球化面前,任何类型的传统文化,“只有用并非以传统证实的知识来说明的时候,才能够被证明是合理的.” 〔18 〕从而,全球化时代民族国家法制现代化建设就必定是以包括本民族优秀文化资源在内的世界性资源为取向的,于是,它所实现的法律理想图景是民族的,也是世界的.由此可见,邓正来先生在其《中国法学向何处去》一文中所提出的建构“中国法律理想图景”的主要向度已然被现代性与全球化的内在机制所吸收.但这并不意味着邓正来先生可贵的理论探索之价值的减损,诠释的视界应该是多面向、全方位的.同时,再这样的观照之下,学者所谓“本土资源”与“世界资源”的对照以及“内源式发展”与“外源式发展”的区分,〔19 〕也就失掉了旧的语境下的本有价值,全球化对于一切外在于它的发展逻辑都是摧毁性的.
在中国,全球化时代的法制现代化意味着普适性的法治理念、原则、规则、组织框架、行为方式等为我理解、掌握和运用的复杂过程,这一过程必然是以中国文化载体表达法治内在要求的过程,它必须寻求中国固有文化传统的内在支持,最终要求法治理念转化为中国人的精神情感认同.如此,法治的中国性与中国身份就是先定的.虽然“中国法律理想图景”的设定,更多地带有向全球普适性法治看齐的色彩.必须看到,今日的中国已经经历过近现代百余年的现代性洗礼,自身有着强烈现代性色彩,中国法制现代化只不过是向着这一进程的继续,法律移植因此有着深厚的观念基础.但由于在法律移植的过程中,中国固有的法律文化资源、西方法律文化资源以及中国近现代已经积累的具有中国特色的法律文化资源必定会全方位地参与进来并不断整合,其间法律理念上冲突将是不可避免的,法律移植的理念逻辑也将因此继续其完善自我的行程.
三、法律移植观念“障碍”辨证：镜子、文本与他者
全球化时代法律移植的理念结构展示为一个在观念整合过程中不断显现自身的过程,这种过程又表现为这种理念通过对相关对立的观念逻辑的消解而强化自身.由于任何法律移植都不过是现代性条件下民族国家的独特文化特性“再嵌入”全球化的过程,那么法律移植理念与已经固化为传统的复杂理论、观念及其文本的迎面相撞就是不可避免.这些理论、观念及其文本,我们可以按照其表现出的内在逻辑依次排列为：镜子理论、文本依赖和他者主义.
“镜子理论”应该是法律移植理念所遭遇的诸多对立观念形态中最为根深蒂固和影响深远的,它牢固地扎根于民族文化传统的最深处并一再钳制着法律人的思维.镜子理论的基本观点是：“法律不是一个自足的王国,也不是一套规则和概念的体系,也不是法律工作者的诸侯国,而是一面社会的镜子.它不把任何东西当作历史的偶然及自足自主的,而是把一切都看作相互联系的,并由经济和社会铸造而成.&#
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