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法律制度有关论文范文例文,与法律移植的理念逻辑相关本科毕业论文范文

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经典文本的民族不但难以形成恒定持久的民族精神,也往往是易于在精神上被殖民化的深层原因.文本构造着民族精神,文本指示着身份认同,文本因此可能会成为法律移植与制度变革的沉重阻力,但也正是因为文本的存在,使得全球化的“再嵌入”机制成为可能,并由此凸显着法制现代化和“法律理想图景”的“中国特性”.最后,移植与变革后的法律也十分需要借助文本获得法定的强制力并进而形成合法化的惯性：“一部法典最令人瞩目的特征是它标志着一个新的开端.在大多数国家里,一个基本观念是,随着一部法典的问世,先前的一切法律都被废除了；人们不能脱离法典,回溯到历史上解释其条文.等当法学家面对解释上的疑难时,总倾向于借助权威典据,即从一部新法典的内容里探究先前的法律”.〔31　〕在这种情况下,“如果不是‘以前如此’正好与（人们根据新知识发现的）‘本当如此’在原则上相吻合,则日常生活的周而复始与过去就不会有什么内在的联系.”　〔32　〕可见,新的文本的确立可以使之成为解释过去的参准,并为法律移植和法制现代化不断开辟新的领地.

文本的建构力量是巨大的,通过对文本如何权威化社会观念的功能分析,我们可以明晰文本建构在影响法律移植的主要基础因素,即传统文化与民族精神中的作用方式,这就是文本对“自我”与“他者”的建构对立性强化.民族国家的“自我”是通过对传统文化与民族精神的解释来确认与强化的,每个人的自我也必须到传统文化与民族精神中去寻求同一性：“我只能依据那些要紧的事物背景来定义我自己.等仅当我存在于这样一个世界里,在其中,由历史、自然的要求、我的人类同伴的需求、公民职责、上帝的号召或其他这类东西来确定有决定性关系的事务,我才能为自己定义一个非琐碎的同一性.”　〔33　〕定义自我同时就是建构自我的过程,民族精神与民族意识正是在这一过程中确立自身：“民族意识是由知识分子和学者宣扬起来的,并在有教养的城市市民阶层中逐渐普及开来,其核心是一种虚构的共同出身、共同的历史结构以及具有同一语法结构的书面语言等.”　〔34　〕这与卡西尔所谓“精神之所以能成立,必因为它一直在把它自身外在化”　〔35　〕的论断是一致的.但定义自我并不仅仅与历史上已然形成的要素有关,关键的一步是还要在现实世界中建构一个他者作为自我的对立面.萨义德揭示出,西方世界正是“通过设想与西方制度显然不一致的作为他者的任何人何事,以确立西方的价值观、政治和经济制度以及统治结构.”　〔36　〕通过将东方建构为一个遥远、边缘、愚昧、落后的他者形象,西方为其殖民统治和压迫的合理性辩护,“人类学”也由此作为知识手段得以诞生与发展.按照萨义德的观点,建构他者的基本策略是高度依靠文本,因为有关他者的形象传统上是依靠文本及其阐释来达成的.通过将其他民族和国家建构为他者并将其法律制度定义为具有他者属性的历史遗存物,“镜子理论”就找到了其坚硬的支点.卡西尔指出：“文化哲学必须澄清,‘我’和‘你’都不是一些既成的被给予的事实,等那所谓‘我’的世界和那所谓‘你’的世界,都是在这些文化形式之中和藉着这些形式之力而被建构出来的.”　〔37　〕在中国语境中,那种将自己封为“天朝大国”并因此坚持所谓“天不变,道亦不变”的顽固观念和那种借口维护中华民族文化特性以抗拒法律移植与法制变迁的观点,也同样是以他者建构为前提的.但笔者并不否认,通过建构他者,我们获得了自身的历史文化内涵和身份认同,并为法律制度的确立和进一步发展奠立了基础；但也应该看到,在全球化条件下,民族国家是以“再嵌入”的方式来显现自身的,并在全球化体制的统一底色中表现出自己的全部丰富性.在这里,“他者”已然存在,但不应该成为法律移植与法制现代化的障碍手段,因为现代性的知识增长视野是全新的：既然全球的总体性图式今天已经被视为当然,那么整体的过去就已经被认为是世界性的,我们自身的历史性事实上主要是要引导我们走向未来.〔38　〕

这样看来,在“镜子理论”、“文本”与“他者”之间就具有了一种辩证关联：“镜子理论”借助于“文本”塑造了“他者”,“文本”的权威强化着“镜子理论”并最终将“他者”及其法律排斥于“我”的视野之外,三者共同构造了法律移植与法制现代化的主要障碍.但正如沃森认为并不存在绝对的“镜子理论”那样,“文本”的权威性与合法性惯性也可以为新移植、新诞生的法律开拓认同的空间；“他者”在全球化条件下反而成为“再嵌入”机制得以发挥作用的必要前提.事物的固有特性与其功能之间并不存在必然联系,关键在于作为操作者的人要有“发现者”的眼光,唯此,“发现的逻辑”与“论证的逻辑”才是浑然交织.

四、法律移植理念现实化：路径依赖与法律人的责任

现代社会知识生产的特性在于它的高度专业化,每一知识门类的专业人员及其知识生产网络构成了一个复杂的“抽象系统”,其他行业的人员或者普通公众仅仅通过特定“窗口”——“抽象系统”入口才能与专业人员接触并接受相应的指导、服务、调整、控制.现代知识生产因其这种区别于前现代的特性而被鲍曼称作“园艺文化”.鲍曼认为,现代性的展开就是一个从荒野文化向园艺文化的转变过程.“要实现从荒野文化到园艺文化的转变,光在一块土地上埋头苦干是不够的,更重要的是,他需要一个新的角色：园丁”.　〔39　〕在法律这块知识园地里,所谓“园丁”就是法律人,主要包括立法者、司法者、律师、法律学人和参与国际法律——利益博弈商谈的法律专家,他们是法律的创制者、发现者与阐释者,担负着完善法律并通过法律完善社会的任务.在法律移植与法制现代化的过程中,法律人在其中发挥着独特的作用,他们是民族国家以其“本土”色彩“再嵌入”全球化之中的真正引领者,承担着自“有教养的精英文化”与平民大众文化决裂以来逐渐定位与“时间强制”相抗争的全部责任.

法律移植的理念逻辑参考属性评定
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