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法律制度有关论文范文例文,与法律移植的理念逻辑相关本科毕业论文范文
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于法律人群体的复杂构成,根据他们在法律移植与法制现代化过程中的不同作用,笔者将之分解为以下三个亚群体：在立法与司法过程中“引进”域外法律规则的立法者、法官；通过阐释法律活动影响立法者与司法者的律师和法律学人；在国际或全球的利益—法律博弈商谈实践中参与国际法律文本创制并因此影响国内法律移植与法制现代化进程的法律谈判专家.在对这三种亚群体的理论—实践操作分析中,可以一窥法律移植的过程机制与理念冲突,但这种冲突总是为融合的向度所统一,并对法律发展发挥着型构作用.季卫东先生认为：“学识法律家集团的内部尽管存在着职能分工,甚至存在着对抗活动,但是他们具有共同的知识背景,必须以共同的法理语言来交谈.他们构成了一个有关法律的解释共同体.” 〔40 〕而法律制度的“移植偏好”往往要以法律职业的性质为背景才能得到解释,职业法律家集团或法律解释共同体的存在本身就是现代法律秩序产生的必要前提,昂格尔与沃森的研究都证明了这一点.〔41 〕尽管大多数大陆法系国家都不承认法官具有创制法律规范的权力,但是只要我们承认并不存在没有缝隙、错误、冲突等缺陷的法律,事实上就已经间接承认了法官具有通过法律解释创制法律规范的机会、权力和现实运作.法官的法律解释以自由裁量权的存在为前提,而“自由裁量权在某种程度上深藏在一切法律体系里,等或许实际上它就已经建造在法律规范里”.〔42 〕法官通过法律解释的法律移植的基本机制是：在司法过程中,当法官所面对的法律案件缺乏明确的法律规则予以规范,或者法律规则相互冲突或者存在明显的错误,即法官在判决过程中遭遇到了法律的“空缺结构”,而这一法律“空缺结构”又是狭义的法律解释与法律类推所不能填补的,那么此时法官就必须寻求确定的权威法律渊源以求得案件的解决.当美国纽约州最高法院的厄尔法官面对杀死遗嘱人的帕尔默能否获得遗嘱中既定的遗产继承权的难题时,它通过引入一条古老的英国习惯法规则“一个人不得从他的错误中得利”作出了颇具合理性的判决,法律移植于是在寻求域外权威渊源的过程中悄然进行.法律自身所具有的向后看的保守天性决定了它在面对法律“空缺结构”时倾向于寻求已经存在的权威规范,而在全球化语境下,法治后进国家的法律移植却有可能通过法官的法律解释活动将法律的这种“保守天性”与向法治先进国家借鉴法律规范的“趋先性”结合起来,从而创造通过“司法继受”推动法律移植与法制现代化的有效渠道.
通过立法进行法律移植的“立法继受”在大陆法系国家往往被视为一国实现法制现代化的主要方式,并被投注了最多的关注与重要性.但律师与法学家的作用却很容易被忽视.究其原因,盖不外是因为律师往往被看作是法律人中的自我利益追求者,其职业理想正在日益衰落.就像安索尼·克罗曼所指出的：“尽管有律师们丰厚物质生活的粉饰,它（指律师职业理想衰落这一事实——笔者注）仍然成为触动他们职业自豪感的核心的灵魂危机.” 〔43 〕但尽管如此,律师团体仍旧是联结先进法律理念与法律实践的重要组织,律师通过其频繁的代理辩护活动,可以将日常业务学习与理论思考中获得的先进理念带入法律实践并影响法官的审判活动,同时能够将有关判决的司法效果及时反馈给法官.作为中介者的律师不必担负维护法律形式稳定的压力,其思维与视野都具有开放的结构,这些都决定了律师应该成为法律移植与法制现代化的重要推动者.现实中,律师与法律学人、法律教育工作者三种身份合于一身的现象进一步加强了律师的重要性.但法律学人却不必借助于他种身份来强调他们对于法律移植和法制现代化的重要性.且不说法学家在普通法系的历史发展与法制现代化过程中所起的关键作用,即使在今天的大陆法系,法律学人亦能够以“学说继受”的形式对法律移植起到不可替代的作用：“以学识为基础的继受性立法通过‘学说继受’对法律中的异质物进行同化——在这种制度化的过程中,学者的解释论主张更容易为判例所采纳,从而产生出理论优势的现象：学者和实际工作者的旧的法律思维也会随之逐步转换.在这一意义上,与‘立法继受’相比,‘学说继受’对于法制革新的影响更为深远、更为有力.” 〔44 〕埃尔曼的研究表明,法学家在西方主要国家的法律发展史上都起过巨大作用：在英国,在布莱克斯通的《英国法释义》以后,法学家的论著逐渐受到重视；在美国,法学家几乎从立国伊始就受到重视,并对法律实践发生着巨大影响,而从法学家中遴选法官更是屡见不鲜的事情；在德国,法学家不仅经常是法官的重要人选,甚至还有所谓“教授法”,法学学术论著深受法官的尊重并被经常援引.〔45 〕法学家在法律职业群体中的这种独特位置决定了他们在法律移植与法律现代化中有能力扮演引领者的角色,那种不对历史与现实进行深入研究就怀疑甚至否定法律移植可行性的做法是不可取的.现代性的急速推进和全球化的普遍渗透,不但催生了哈贝马斯所倡导的“交往理性”和“理性商谈”方式,也推动产生了职业法律谈判专家.他们以国家官员的身份参与到国际政治经济交往中去,他们的商谈结果对象化为国际法规范——条约、协定、备忘录等,并被民族国家作为不低于国内法的法律渊源接受下来.哈贝马斯曾经区分了“理性商谈”和谈判的不同向度,认为理性商谈的要义在于通过规范性商谈达成共同的理解,而谈判则是基于实力原则对系争的利益达成妥协.〔46 〕谈判的这一特性使得谈判必须以理性商谈为前提并且只能成为理性商谈的补充形式.哈贝马斯的设想无疑是理想化的,在一切理性形式都被“理性人”的利益追求同化的现代性情景下,全球化时代的国际法律商谈就只能坠落为以民族国家利益为基本取向的博弈性商谈.以职业谈判官员为代表的这种博弈性商谈处在民族国家法律制度“再嵌入”全球法律秩序的入口处,由此达成的国际法律规范也就成为内国法调整、变革并与之接轨的基本文本.可见,作为谈判者的国际法律谈判专家实际上扮演着引导国际法律秩序向内国法移植从而推动本国法制现代化的重要角色.作为融入国际政治经济秩序的必要路径,法律现代化的这种方式是直接的、高效的,且往往较少触动相关国家的民族情感,必然在全球化的过程中起着越来越重要的作用.
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至此,笔者已经述明,法律移植可以通过两个渠道、三种方式推动民族国家法制现代化的进程：一是民族国家的法律谈判专家通过参与国家谈判达成国际法规范的形式将之引入内国法体系并推动其变革；二是通过国内法律实践的渠道并以国内立法和法律解释两种形式移植域外法律.当然,通过大规模的法律改革来移植
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