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【摘 要】2007年,美国就中国知识产权执法措施向WTO提起申诉,美国三项指控中最重要的指控即中国知识产权刑事立法门槛过高,导致对知识产权保护不利,其主要法律依据为WTO的TRIPS协议第61条.文章将以“中美知识产权保护和实施争端”为视角,在对专家组报告的阐述和分析的基础之上,就中国的刑事保护门槛符合TRIPS协定下相关义务进行论述.主要立足点在于知识产权的刑事保护,并结合专家组的在该案当中的解释方法,重点解读了与之相关的TRIPS第61条知识产权法律问题.
【关 键 词】知识产权；TRIPS；刑事保护
中图分类号：D923.4文献标识码：A文章编号：1006-0278(2012)02-044-03
一、中美知识产权争端简介
(一)案件概述
2007年4月,美国政府就“中国—与知识产权保护和实施有关的措施”向世界贸易组织（WTO）提出申诉,对中国提出磋商请求.之后,中美两国就此案进行磋商,双方磋商的内容围绕美国提出的涉及中国知识产权保护和执行四个方面的问题,豎双方的磋商,虽然起到了一定的澄清效果,但并未最终解决争端.8月13日,美国请求WTO争端解决机构（DisputeSettlementBody,DSB）成立专家组,要求对以下3个方面的诉求予以裁决：一是刑事程序和处罚的“门槛”,主要涉及TRIPS协定下第41.1和第61条的义务；二是对海关当局没收的侵犯知识产权商品的处理,主要涉及TRIPS协定第46条和第59条的规定；三是未获批准出版和发行的作品的著作权及相关权利保护,涉及TRIPS协定第9.1条、第14条以及第3.1条等规定的义务.豏
2007年9月25日DSB决定成立专家组,2008年10月专家组向中美双方提交了中期报告,2008年11月专家组提交了最终报告.经过一年多的审理,2009年1月26日,专家组向WTO成员公布了报告,对三项争议分别作出了裁决.与本文相关的第一方面诉求,即刑事程序和处罚适用的门槛问题,专家组认为美方未能证明中国的知识产权刑事门槛与TRIPS协定不符,对于此项诉求我方获得胜利.
(二)双方争议的措施和争议焦点
与知识产权的刑事保护相关的诉求,即中美知识产权争端的第一项诉求,是针对具有商业规模的蓄意假冒商标和盗版适用刑事程序和处罚的“门槛”问题.此项诉求涉及的相关措施,包括中国《刑法》（具体指第213条、第214条、第215条、第217条、第218条和第220条的相关规定）、《最高人民法院和最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《2004年司法解释》）、《最高人民法院和最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《2007年司法解释》）以及其它修正案、相关措施或实施措施豐.
在美国第一次书面陈述中,美国以大量篇幅试图论证中国未对所有具有商业规模的假冒商标和盗版行为适用刑事程序和处罚,其第二份书面陈述,同样将一半以上篇幅集中在“商业规模”的争议之上,可见对“商业规模”一词的解读,成为论证中国是否履行协定第61条义务的首要问题,亦即本案争论的焦点问题.针对美国方面提出中国违反了TRIPS协定第61条和第41.1条,中方认为,后者是建立在前者的基础之上,既然美国未能证明中国违反了协定第61条,那么中国也就不违反其他所指控的条款.20对于第61条的相关义务,美方认为,在中国许多具有第61条所规定的“商业规模”‘的故意假冒商标或盗版行为,不构成刑事起诉或定罪,因而也不适用刑事程序和处罚,除非达到一定的金钱或数量门槛.豑
中国对于刑事门槛的设定,使得某些在一定金额或数量以下的低于门槛的侵权行为,尽管具有一定的“商业规模”,但无法适用刑事起诉和惩罚.中方认为,“商业规模”一词适用于达到一定严重程度的侵权行为,这是一个宽泛的标准,要根据各成员的自由裁量和其具体国情而确定.豒可见,对“商业规模”的解读各执一词,而这又直接影响到协定第61条的具体义务范围,是论证中国是否履行协定义务所要解决的首要问题.专家组亦认为,对于“具有商业规模”含义的解释,为本案的主要争论焦点之一.
二、TRIPS协定对知识产权的刑事保护
TRIPS协定有别于以往的国际公约,其明确了知识产权执法程序,尤其是刑事程序.尽管之前的某些国际知识产权公约或协定包含涉及知识产权刑事保护的条款,但是却没有一个如同TRIPS协议,对适用刑事执法程序的最低标准作出具体规定.TRIPS协定将保护方式提高到刑罚的水平上,也印证了WTO对于知识产权保护的高度重视.协定第61条明文规定了保护知识产权的刑事制裁条文,刑事制裁被认为是打击有组织侵权犯罪的基本措施.
TRIPS协定第61条规定,各成员应规定至少将适用于具有商业规模的蓄意假冒商标或盗版案件的刑事程序和处罚.可使用的救济应包括足以起到威慑作用的监禁和/或罚金,并应与适用于同等严重性的犯罪所受到的处罚水平一致.在适当的情况下,可使用的救济还应包括扣押、没收和销毁侵权货物和主要用于侵权活动的任何材料和工具.各成员可规定适用于其他知识产权侵权案件的刑事程序和处罚,特别是蓄意并具有商业规模的侵权案.该条强调了各成员有义务运用刑事手段制裁侵犯版权犯罪,起码应对那些在有规模的商业活动中故意假冒商标和盗版的侵权行为给与打击.从这个规定中,可以看出实施刑事制裁的两个层面：第一个层面,是可以对有商业规模的故意侵犯知识产权行为进行刑事制裁；第二个层面,是应该对具有商业规模的故意假冒商标和盗版侵权行为给予刑事制裁.显然打击故意假冒商标
和盗版的侵权行为是该条文的重中之重.
从TRIPS协定第61条可以看出,协定关于各成员知识产权刑事保护的规定,具有以下特点豔：首先,知识产权的刑事保护的实现最终要依赖于各成员国在国内法上的形式规定,因为国际法法律责任的实现终究要依赖于国内法的规定.豖第二,协定规定的刑事程序和处罚的适用对象为假冒商标和盗版行为,但其保护的商标和版权的相关权利,无论是权利客体还是保护期限等方面都要根据该协定的规定来确定.不能脱离TRIPS协定规定的保护对象、范围和期限等,否则是对该协定体系上的完整性和宗旨的背离.第三,协定明确要求侵权行为受到的刑事处罚与其行为危害的严重性保持一致,从而在国际知识产权的刑法保护方面体现了罪责刑相适应原则的要求.第四,对于成员是否规定除了侵犯版权和商标权犯罪之外的其他侵犯知识产权犯罪不作硬性的要求,但特别指出,对“蓄意的具有商业规模的假冒商标和盗版”侵权行为,成员国亦应加以注意.与民事和行政保护的规定不同,协定仅一个条文对刑事程序和处罚的适用义务作出相对概括性的规定,并且协定第61条规定的义务,在适用时存在四个限制条件豗,第一,该义务仅适用于商标和版权,而不是适用于TRIPS协定下的所有知识产权.第二个条件,规定了刑事程序和处罚的适用对象为商标假冒和盗版行为,而并非适用于所有的商标和版权侵权行为.这个条件,与第一个条件相似,均显示了协定旨在降低相关义务范围的意图.第61条第一句的第三个条件,强调侵权者的主观意图,侵权行为的产生是“蓄意”的.协议第61条规定的对于刑事犯罪的处罚,例如监禁、罚金及没收财产等,具有相对的严厉性,因此其适用条件亦强调侵权人的主观意图,否
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