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行政行为方面有关论文例文,与中国行政法学理体系之重构相关论文查重
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突出.行政指导行为的出现与现行行政法之间存在许多不可调和的矛盾与冲突.（一）行政指导与行政行为的性质之冲突
依我国传统的行政法学理论,行政行为是行政主体依职权做出的对行政相对人具有法律效果的行为.也就是说,行政行为必须具备三个要素：主体要素（行政行为由行政主体做出）、职权要素（行政行为是行政主体依照行政职权做出）、效果要素（行政行为必须对行政相对人产生法律效果）.而非强制行政行为的出现与行政行为的三个要素产生了冲突,主要因为它不用行政权力去拘束行政相对人,不直接产生法律效果.有学者把行政指导定性为非权力行政行为,试图从行政法理论上解决这一矛盾.其实不然,行政行为与其它行为的根本区别之一就是行政行为以行政权力为基础,行政行为既然是行政机关行使职权的行为,那它必定是一种权力行为,而权力并不等于强制,将权力归于强制的前提在逻辑上是支持专制.不能把行政行为划分为权力行为和非权力行为.强制性行政行为与非强制性行政行为都是行政机关的权力行为方式,可见,在现行行政法理论框架下是无法调和这一冲突的.
（二）行政指导与行政行为的合法性之冲突
行政权是国家公权的表现形式之一,公权的行使必须经过法律授权,没有法律依据和不遵守法定程序的行政行为应当是无效的,从法律依据来看,我国强制性行政行为的立法已初步形成了以《行政处罚法》、《行政许可法》及即将出台的《行政强制法》为主体的规范体系,而非强制的行政指导行为尚未显现法典化的趋势,甚至大多数还仅仅停留在作为法学概念进行研究的层次上；从法定程序来看,现行立法对强制行政行为进行了严格的限制和约束,而对行政指导的运作条件、范围、方式、步骤的规定几乎是一片空白,实践中大量行政指导行为缺乏应有的透明度,少数甚至是“暗箱操作”.由于行政指导未能得到法律授权,缺少合法性,行政主体往往仅从自身利益出发做出行为,最终必然损害行政相对人的利益.
（三）行政指导与行政救济法律规范之冲突
“有权利必有救济,无救济则无权利”.我国的《行政复议法》、《行政诉讼法》、《国家赔偿法》已经形成一个较为完备的权利救济链条,对公民、法人或其他组织不服行政机关做出的强制行政行为的救济途径做出了严格规定.而对于非强制行政行为的法律救济方面的立法并不能满足实践发展的需要.三部法律对于行政指导行为的规范几乎完全空白,而《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称为《解释》）明确将不具有强制力的行为指导排除在行政诉讼的受案范围之外.面对行政指导的侵害,行政相对人实在是无能为力,几乎找不到可行的救济途径.
（四）行政指导与行政法律责任体系之冲突
“有权必有责,用权受监督”是现代行政法治的基本要求.任何一个现代民主法治国家都必须建立并逐步完善行政过错和失误的行政法律责任制度.《公务员法》、《公务员处分条例》、《行政诉讼法》、《解释》以及《国家赔偿法》的出台使我国的违法行政行为责任体系已逐步形成.然而,按照我国《行政诉讼法》及《解释》、《国家赔偿法》所规定的受案范围来看,主要集中在具体行政行为,抽象行政行为、内部行政行为、双方行政行为均被排除在外.而大量的非强制行政行为都表现为抽象行政行为、双方行政行为以及“不产生实际影响”的行为.同时,为了体现司法权对行政自由裁量权的充分尊重,《行政诉讼法》第５条规定：“人民法院审理行政案件,对具体行政行为是否合法进行审查,”也就是说,即使将行政诉讼的受案范围扩展至非强制行政行为,法院也只能审查其合法性,而不能深追其合理性.可见,以行政诉讼方式追究违法的非强制行政行为的行政法律责任或者国家赔偿责任是完全不可能的,致使实践中行政指导时常成为行政主体逃脱责任的“避风港”.
三、以行政指导为主导与中国行政法学理论体系的重新构建
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行政法学理论体系主要包括四大部分,即行政主体理论、行政行为理论、行政救济理论以及行政责任理论等.我国现行的行政法理论体系是在管理论、控权论的指导下建立并逐步完善的.随着平衡论成为行政法学的指导思想,行政法应当以非强制行政行为为主导,这预示着我国的行政法学理论体系必将重新构建.
（一）对行政行为的性质重新定位
行政指导是在政府职能转变过程中出现的一种积极行政方式,既然只是政府职能转变,则其仍然是行政机关行使职权的行为.传统意义上的行政行为的性质是强制性,即对行政相对人能产生法律效果,具有约束力.行政指导改变了政府与公民之间纯粹的命令与服从的关系,更多地体现民主性、柔和性,有效地促进了权力与权利的内在平衡.行政行为的外延没有变化,仍然是主体要素、职权要素和效果要素的统一.同时,我们要转变观念,重新定位和理解其效果要素的内涵,即行政指导同样能产生法律效果,只是对行政相对人缺乏约束力,体现服务性,但基于信赖利益原则,行政主体不得随意撤销或改变非强制行政行为,行政指导一经做出,便对行政主体产生法律约束力.因此,行政行为的性质是强制性与服务性的统一.强制性行政行为体现强制性,而非强制的行政指导体现服务性.
（二）重新构建行政指导的合法性标准
强制性行政行为必须具有相应的法律规范依据,“法无明文授权则不可为”,而行政指导是行政主体在社会生活实际复杂多变的背景下依职权做出的一种积极反应,“如果一切行政活动都需要有法律的依据,则法律将会泛滥成灾,以致国会的机能麻痹瘫痪.”［５］（ｐ１０）非强制行政行为的合法性应当包括法律授权和职权需要.
⒈法律规范依据.它是具有柔和内容的法律规定和政策规定,一般散见于各类部门法之中,如《国务院关于鼓励外商投资的规定》第２条：“国家鼓励外国的公司、企业和其他经济组织或者个人,在中国境内举办中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业”.《中华人民共和国农业法》第３７条规定：“国家鼓励和引导农民从事多种形式的农产品流通活动”.《农业技术推广法》规定：“农业技术推广是指通过试验、示范、培训、指导以及咨询服务等,把农业技术普及应用于农业生产产前、产中、产后全过程的活动”.类似的规定在文化、卫生、体育、医药等诸多方面的法律法规中也大量存在.今后,我们应当对这些规范性文件进一步细化,使其具有较强的可操作性,各地可以结合本地实际制定地方性法规,明确各地方政府做出行政指导的职责范围.
⒉明确职权性依据.即使在没有相应的行为法依据时,行政主体也应及时为行政相对人提供服务和帮助,这是由现代政府职责决定的.也就是说,在缺乏规范性依据的情形下,因客观情况、社会经济发展或者行政相对人的请求,行政主体在职权职责范围应当做出相应的行政指导.而这种非规范性标准在内涵和外延上具有相应的不确定性.对此,我们可以借鉴日本、德国等国家的成功经验,制定
行政行为方面有关论文例文,与中国行政法学理体系之重构相关论文查重参考文献资料：