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摘 要：现行法院调解制度存在调审合一、律师参与有限、当事人不出庭等方面问题,影响了调解作用的发挥.建议借鉴国外立法,建立审前调解程序,实行调审分离,设立专门调解法官,加强律师功能,规定当事人亲自参与调解,并确定审前调解时限为１个月,裁判程序中不予调解制度等.
关 键 词：审前调解；律师功能；当事人参与；调解时限
中图分类号：Ｄ９２５．１文献标识码：Ａ文章编号：１００７－８２０７（２０１１）１１－０１２２－０４
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关于民事诉讼法类论文范文集
作者简介：喻怀峰（１９７６―）,男,江苏涟水人,淮阴师范学院法学院讲师,江苏益新律师事务所执业律师,法学硕士,研究方向为民事诉讼法学、司法制度等.
民事纠纷案件数量急剧增长是民事司法必须直接面对的重要课题.多种纠纷解决方式中,作为主导性纠纷解决方式之司法解决途径遇到越来越严峻的挑战,基层民事法官负担日益沉重.①因此,现有的民事审判方式,尤其是基层法院的调解制度必须进行重大变革,以解决或有效缓解目前基层法院化解大量民事纠纷的严峻形势.
一、现行调解制度存在问题分析
（一）现行立法及司法解释的相关规定
综合民事诉讼法及相关司法解释,我国调解制度主要包括下列内容：⑴调解的主体一般是审判人员,根据自愿与合法的原则,征得双方当事人的同意后,由审判人员主持进行调解.此外,人民法院还可以邀请有关单位和个人进行协助调解.⑵调解的客体一般是民事诉讼案件,目前除特别程序、督促程序、公示催告程序外,包括无效民事行为在内的其他民商事案件都可以以调解方式解决.［１］⑶调解过程中,证据一般公开出示,对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据则应当保密.⑷调解时间是在法院受理案件后,判决作出之前.只要在判决前能够调解的,都可以进行调解,调解不成的,应当及时判决.⑸当事人一方或双方坚持不愿调解的,人民法院应当及时判决,不应久调不决.
（二）现行调解制度存在问题分析
⒈难以挣脱“调审合一”的桎梏.［２］法官在调解中具有调解者和诉讼指挥者、裁判者双重身份.作为诉讼指挥者,法官可以尽量选择调解方式处理案件,即使当事人本人不愿意调解,在法官的不断劝说和要求下,也会被迫接受.作为裁判者,法官可以认定或者否定当事人主张的事实,支持或反对当事人的诉讼主张,并在调解无效时作出判决.裁判者的身份使法官具有事实上的强制力,当法官集调解权与裁判权于一身时,调解中的强制也就在所难免.②正因如此,审判实务中“以判压调”、“以拖促调”现象在现有制度框架下无法消除.而调解本身是双方当事人在调解人的帮助下以协商方式解决纠纷,判决则是由法院通过审判程序强制性地解决纠纷,两者有着本质的区别.如日本学者所言：“只要双方当事者都同意,解决的内容可以任意地决定,因为这种处理方式更容易得到符合纠纷实际情况的结果.总之,由于审判外的纠纷解决由当事者合意作为终极性的担保,所以在简易的程序、迅速的处理以及更加符合实际情况的解决结果等方面都有比审判更大的回旋余地.”［３］（ｐ７９－８３）
⒉忽视了律师参与的作用.在我国的民事司法实践中,律师在审前调解程序中一般都是以代理人身份出现的.立法者及司法者往往将律师参与诉讼的行为理解为帮助当事人通过法院实现私权利的简单的个人行为,很少有人能够从强调私人在法实现中的作用这一高度［４］（ｐ３０）思考律师参与诉讼问题.因此,在法院调解过程中,出现了两个问题：一是没有重视律师在调解解决纠纷中的功能,将律师参与诉讼的作用简单化；二是由于调解往往拖延律师的办案时间、增加律师的办案成本,所以很多时候律师并不愿意反复地参与调解.
⒊当事人不出庭不利于调解协议的达成.根据我国民诉法规定,当事人如果委托了代理人,当事人就可以不用出席法庭参与调解或庭审.这一制度对于弥补当事人时间不足和法律知识欠缺有着非常重要的积极意义.但是无可否认的是,很多案件事实只有当事人自己是最清楚的,出于种种原因的考虑,当事人并不一定愿意让代理律师知道所有事实真相.如果当事人不亲自出庭参与调解,纠纷的很多深层次矛盾无法发现,也不利于通过调解彻底解决纠纷这一制度设计的目的.
另一方面,当事人不出庭导致在庭审过程中,有些案件事实无法查明、某些证据规则无法适用,这也在一定程度上增加了调解协议达成的难度.典型事例便是庭审法官及对方律师无法就案件事实问题向当事人提问或者与当事人当面质证.
⒋调解阶段宽泛、时间太长.我国民事诉讼法规定,除特别程序、督促程序、公示催告程序外,无论是在第一、二审程序、简易程序、还是再审程序都一律适用.法院调解的适用阶段过于宽泛,适用于整个诉讼程序.这样的调解作为一种纠纷解决方式不但不利于正常发挥其应有功效,反而导致了司法实践中的很多诟病,以至于在很多调解解决纠纷的案件中,大多以牺牲权利人的正当权利为代价的.
在不同的诉讼程序中反复多次调解不仅不利于及时解决纠纷,而且增加了当事人对司法裁判的不满,弱化了司法调解的作用,削弱了司法裁判的权威性和可接受性.③虽然立法规定调解失败,则立即转入审判程序.可是问题在于何谓调解失败?一次调解不成,可以再来一次；两次不行,可以三次四次；多少次调解失败才是真正的调解失败.
另外,现行立法对调解时限也没有明确规定.司法实践中参照不同诉讼程序审限的规定.这种做法存在几个问题：一是调解时限不能等同于审限,因为法院在调解不成时必须作出判决；二是很多简易程序案件,因为法院希望调解结案,主审法院经常擅自将简易程序变更为普通程序,这种做法牺牲了当事人的程序利益,延误了当事人权利实现的时间,极易导致当事人对法官、对诉讼产生厌恶情绪.④三是调解时间究竟多长?一个月、三个月还是五个月?正是因为调解时间没有明确规定,导致司法实践中很多审限时间基本都用来做调解工作了,只是在审限将至时,法官才匆匆作出判决.⑤
⒌调解与裁判缺乏有效衔接.我国立法及司法实践中,调解与裁判缺乏有效衔接主要体现在以下几个方面：第一,调解法官与裁判法官同一,无所谓衔接问题；第二,调解不成,如何才能有效进入裁判程序?第三,调解程序与裁判程序是否完全独立,彼此不产生任何影响?因一方当事人恶意导致调解协议无法达成的,是否可以在裁判过程中施以制裁措施?等等.
二、国外相关立法例
（一）美国
美国民事诉讼中审前会议的主要功能之一就是促进和解.《美国联邦民事诉讼规则》第１６条第１款规定,在任何诉讼中,法院可以基于促进和解的目的依职权命令双方当事人的律师或者未由律师代理的当事人到庭进行审前会议.由于受证据开示的影响,和解达成率非常高,以致只有不到５％的案件最终进入审判程序.［５］（ｐ５８２）
美国法院调解制度的相关内容包括：［６］⑴调解员设置.联邦法院设３名调解员.调解员必须是区法院的律师,且已在州律师事务所任职５年.调解员可每６个月任职一次.任职期间每日可获７５美元的补偿.⑵调解程序.案件移交调解后,法院办公室负责人员随机挑选１０位候选人.当事方各自在其中摘除两位,其余各位按优先次序排列,前３名即为选定的调解员,每位调解员都可被要求回避.调解员确定后４０日之内必须开始调解工作.调解员必须于调解结束后１０日内作出裁决.联邦法院调解书形式上与联邦法院判决书基本相同,但不包括法律事实认定、关于该案的法律结论,以及论证等内容.⑶恢复启动司法程序.当事人如不满意裁决可提出异议,并申请恢复启动正式司法程序.申请书必须于裁决书下达后３０日内提出.此期限内若无异议,则裁决作&#
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