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（二）德国

德国一直非常注重诉讼和解.《德国民事诉讼法》第２７９条规定：“不问诉讼进行到何程度,法官应注意使诉讼或各个争点得到和好的解决,法官为了试行和解,可以把当事人移交给受命法官或受托法官.”在主要庭审的过程中,法庭应简要介绍案件及争议的问题,法院以中立方的立场进行陈述,阐述双方对法律问题的分歧,解释取证及最终判决的机会与风险.在此基础上,法院应尽力在当事人之间加以调解,谋求某种友好解决.为了试行和解,法官可以命令当事人本人到场,可以依职权传唤当事人.［７］（ｐ５７７）另外,为了鼓励律师促成当事人和解,规定如果当事人之间达成和解,则律师可以得到全部律师报酬,直接将律师和当事人利益统一起来,促进了和解的机率.［８］（ｐ５７７）

德国法官主持和促进当事人之间的和解成为其审判权的内在组成部分.这种由法官完全掌握庭审主导权,从案件讨论,摆明争点,到证据调查,询问证人,再到法庭辩论,法官都积极参与并不断阐述自己对案件的看法和倾向性意见,并与当事人和律师进行讨论,英美学者称之为“会议式审判“或“谈判式审判”.这种庭审方式营造出一种诉讼主体参与的宽松氛围,客观上有利于诉讼和解的达成.［９］

三、构建审前调解程序的具体建议

基于我国现行法院调解制度存在的诸多问题,为了更好地发挥司法解决纠纷的功能,笔者认为,设立独立的审前调解程序是目前最优选择.审前调解,即法院在民事诉讼程序开始之前,对双方当事人之间的纠纷进行调解,调解不成的,立即进入诉讼程序.［１０］就其程序的实际运用而言,审前调解是在法院受理案件后,在开庭审理前,经当事人同意,由专门调解人员主持进行的调解活动.审前调解程序既独立于诉讼程序,又与诉讼程序紧密相连,在性质上它属于替代性诉讼纠纷解决机制（ＡＤＲ）.［１１］

（一）设立专门调解人员

将审判权与调解权相分离,设立专门的调解人员.调审合一的弊端已如前所述,若想较为彻底地改变调审合一的现状,将两种权力相分离,设立专门调解人员是最优选择.

为了更好地完善审前调解程序,可以建立审前调解委员会,调解委员会成员可以由调解法官与其他社会调解员组成.调解法官可以由法院中善于调解而不善于审判的、社会经验丰富的职业法官组成,这部分法官将不再从事审判工作,而专门负责调解工作.其他社会调解员可以由人民调解委员会中或者其他政府机关、企事业单位中调解工作经验丰富的工作人员以及执业律师组成.当其他社会调解员从事调解工作时,一定从制度、经费和地位等各方面予以充分保障,以调动其工作积极性和主观能动性的充分发挥.

在调解委员会内部还可以根据调解案件的类型以及调解人员的专业特长分成各个不同类型的小组,以充分发挥其专业性特征并可以使纠纷得到妥善处理.根据案件的性质及复杂情况等因素,案件可以由一名调解员也可以由三名调解员进行调解.调解员的选择由法院工作人员随机摇号产生,当事人享有申请调解员回避的权利.在法定或约定的时间内,如果调解不成的则进入审判阶段.这样可以避免“以判压调”、“以拖促调”现象的出现,从而保障当事人调解自愿原则的充分贯彻.

（二）充分发挥律师功能

律师在审前调解中的功能主要体现在两个方面：一是通过制度设计,吸收有一定专长且有丰富工作经验的律师担任法院的兼职调解员.确定其上班时间并给予充分的报酬保障；二是通过制度设计,引导律师积极支持并鼓励当事人运用审前调解程序.在此程序中对律师权益的保障就是体现在经济利益的保障,比如立法可以规定即使在审前调解中纠纷得以解决,但是律师仍然可以全额收费,另一种做法就是将审前调解作为一个独立的律师费用收取阶段且具有强制性.这种制度设计直接将律师利益和当事人利益统一起来,促进了调解成功的机率.

美国律师担任法院调解员的做法取得很好的成功,值得借鉴.这就要求立法者与司法者必须改变观念,正确看待和充分重视律师在调解解决纠纷中的正面作用和积极功能,充分尊重律师的执业权利和人格尊严.⑥律师的执业状况表明,律师参与诉讼在某种程度上不仅没有得到鼓励反而受到种种阻碍.我国的法律改革是“自上而下”政府主导型改革,“法之实现的手段偏重于政府机构的主导,而基于私人主导的其他方法一直被轻视.”［１２］（ｐ７）这种“治者之法”在司法程序上很难从有利于民众易于理解的角度进行设计,⑦在实体法上,也很难从有助于一般民众积极参与法之实施的角度制定法案.日本学者新堂幸司在“民事诉讼法理论为何人存在”一文中指出了判决中所隐含的“利用者不存在的理论”.［１３］（ｐ６）在当事人方面,很多私的纷争无论在程序上还是在实体上往往是以“逃避法院”的形式通过法外渠道妥协解决的.［１４］（ｐ１０）其实,律师参与诉讼,与当事人利用法院一样,除了有追求私人利益的考虑之外,还体现了促进法之目标的实现这一积极方面.因此,在我国审前调解制度设计中,充分发挥律师作用,多方面鼓励律师参与具有重要意义.

（三）完善当事人到庭制度

我国现行立法规定,当事人在委托代理人到庭的情况下,当事人可以不出庭参加诉讼.这种规定具有普遍性及进步意义,对于弥补当事人时间、精力和精神的欠缺,律师代理制度的价值无容置疑.但是另一个方面,我们也应该认识到当事人亲自参加庭审对于案件事实的查明具有极其重要的意义.因为只有当事人才是真正知道案件事实真相的人,对于某些案件事实无法查明、证据材料不是很充分的情况下,立法应授权法官可以责令当事人到庭制度.⑧不论是法官,还是律师,都希望双方当事人能够亲自到庭参加诉讼.在这一点上,德国立法值得借鉴,为了促进调解,法官有权命令当事人本人到场.从另一角度分析,律师代理制度的目的是为了帮助当事人更好的维护自己的合法权利,实现自己的正当利益,而不能被用作满足某些当事人谋取不正当利益的工具.

（四）明确调解阶段及时限

法院调解应设定在审前程序中进行,在审前程序中设立独立的审前调解阶段.所有可以调解的民事案件都应该在这个阶段得以调解解决.若案件进入审判阶段,则法院不再主持当事人进行调解,如果当事人在法庭辩论终结前没有达成任何有效的和解协议,法院则应根据庭审直接作出判决.建立审前调解和裁判分离制度有利于避免裁判受调解的不利影响,以及调解工作的开展和裁判的公正.

另外,审前调解应设有时限规定,为了避免时间上的无辜拖延,笔者建议审前调解的时限设定为１个月较为合适.某些较为复杂的或್

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