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考虑其他的非效率和非数量因素.正如RobertPitofsky对效率问题的见解：在合并诉讼中,偶然的效率流失是可以容忍的,而且在满足其他合法价值目标时,这种效率的流失也是意料之中的.正因为后芝加哥学派的支持者们主张在分析反垄断案件中加入许多非效率的因素,令现代反垄断案件的分析更为复杂多变,同时也为合理原则的适用留下广阔的空间.三、合理原则在国外司法实践中的具体适用及其特点
一般而言,适用合理原则进行分析限制竞争行为都有限制竞争的不合理一面,也有促进竞争的合理一面；如果前者的影响大于后者的影响,则该行为违反反垄断法.所以,衡量两者的大小是反垄断法中的重要程序步骤.
本文前面已经分析过,与本身违法相比,尽管适用合理原则可能更为灵活和充分,但是花费的时间和金钱是巨大的.为此,许多国家在多年的司法实践中发展了一套司法诉讼程序.这种司法诉讼程序设计能在一定程度上避免适用合理原则的上述弊端.
美国的反托拉斯诉讼程序一般要经历以下四个步骤：首先,由原告提供证据证明被告行为的限制竞争效果；如果证明成立,举证责任转移到被告,由被告证明其行为的促进竞争的效果,否则,案件终结；如果被告证明也成立,则举证责任再次转移到原告,由原告证明被告的行为并不是达到其竞争目的的合理必然选择,或者证明这种目的可以通过另一“较少限制竞争”的行为达到；如果原告成功地满足了这一步骤的要求,则原告胜诉,否则,诉讼将进入到最后的衡量(balancing)阶段,由法官权衡原被告双方提供的关于限制竞争和促进竞争两方面的证据,从而最终决定被告行为的合法与否.
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所以,在这四个步骤中均存在着终结案件的因素.事实上,在现代反垄断案件中,大约84％的案件由于原告不能证明被告行为的限制竞争的效果而在第一阶段即告结束了.真正需要进入到耗时、耗费的衡量阶段的案件只占总量的4％.
这一套诉讼程序是经过多年的司法实践发展起来的,在适用合理原则时体现了以下几个特点：
第一,提高了司法效率.司法的资源是有限的,而反托拉斯诉讼的一大特点就是经历的时间长、花费的成本高；有的甚至长达十几、二十年.这类案件往往适用合理原则进行审理.但是,如果适用本身违法,则很容易令那些危害性很低或者实际上有利于促进竞争的行为由于与某类行为类似而受到禁止或者惩罚,这与市场经济的原则以及反垄断法的初衷是相违背的.因此,通过诉讼程序的设计既实现了适用合理原则的灵活、充分的目的,又有效地利用了有限的司法资源,提高了诉讼效率,这对法院、当事人而言都是有利的.在整个诉讼程序中,最耗时、耗费的阶段是最后的衡量阶段.但在进入到这一阶段之前,大多数的案件由于原告或被告缺乏有效的证据而终止.
第二,对审理反托拉斯案件的法官个人素质以及能力有很高的要求.因为这一程序的设计,某一阶段原告或被告证明是否成立,主要取决于法官的知识和分析能力.从大量的已决案件中可以看到,美国法院的法官在分析关于限制竞争和促进竞争的证据能力方面是得到普遍认可的.但是,在诉讼程序的第三阶段,即由原告证明被告的行为并不是合理必然的选择,或者由原告证明存在另一“较少限制竞争”的替代方案时,法官的分析能力则受到一定的质疑.
第三,在一定程度上控制了原告的滥诉.作为一种竞争策略,诉讼可以打击竞争对手的士气,对其经营造成额外的不利影响.美国的反托拉斯诉讼程序对原告的举证责任要求比较高,特别是诉讼的第一阶段需要由原告证明被告行为的限制竞争效果,但大多数的案件则是由于原告在这一阶段缺乏足够有效的证据而以败诉告终.另外,这种举证责任分配的要求可以避免原告在自身缺乏有效证据的情况下纠缠于被告,避免不能有效证明其行为促进竞争的效果,从而使诉讼陷于久拖不决之中.
当然,这一诉讼程序也并非尽善尽美.在一些学者看来,该诉讼程序也存在以下缺陷：
第一,诉讼第三阶段的证明要求,即由原告证明被告的行为不是“合理必然的选择”,是一种否定性命题,让原告不着边际地寻找不存在的因素是比较困难的,不如让被告证明其行为是“合理必然的选择”,这在逻辑上更为合理.另外,由于被告对自身行为的方式、目的远比原告清楚,而原告关于被告的信息知识往往是第二手的,因此,举证责任由原告转移到被告是比较合适的.
第二,反垄断诉讼程序的设计不仅应体现法官“应当”做什么,还应该考虑法官“能”做什么,这样才能达到法律的本来目的.由于法官往往是从事后的角度去分析什么是“较少限制竞争”的替代方案,所以比较容易得出存在这类方案的肯定性答案；而且,法官在实践中容易混淆“较少限制竞争”和“最少限制竞争”的区别,常常以后者来替代前者,这些在某种程度上都会对被告造成不利的影响.
四、小结
运用合理原则分析垄断或限制竞争的案件是现代反垄断法发展的趋势；如何克服适用合理原则产生的弊端是现代反垄断法司法实践的重要议题.国外通过多年的司法实践已经发展了一套较为成熟的诉讼程序,提高了适用合理原则审理案件的效率,减少了诉讼成本和时间,这对我国今后的反垄断执法也是很有借鉴作用的.在法律大原则没有很大变化的情况下,通过具体措施的完善,同样可以较好地达到立法的目的.但是,要看到反垄断法的执法对法官的个人素质和能力都有很高的要求：认识上的偏差和模糊都会对案件的审理产生实质性的影响.
参考文献
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[4]林立,波斯纳与法律经济分析[M].上海：上海三联书
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[责任编辑：周志华]
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