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20;领域漏洞”[5].换言之,“法漏洞”或者“领域漏洞”的存在是法官分配证明责任的前提条件.

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其次,上述规定明确法官分配证明责任必须遵循公平原则与诚实信用原则.众所周知,公平原则与诚实信用原则是民事实体法中的重要原则,这两大原则对法官分配证明责任的要求,表明了法官分配证明责任与实体法、司法解释分配证明责任必须保持统一性.即法官分配证明责任应是对民事实体法、司法解释关于证明责任分配规定在“法漏洞”范围内的合理延伸.而是否遵循了公平原则以及诚实信用原则则是判断法官分配证明责任是否合理的判断标准.

最后,上述规定还通过列举式明确了法官分配证明责任应考虑的因素,即“当事人的举证能力”.一般而言,举证能力主要受制于以下因素,一是当事人自身的客观条件,二是当事人与案件事实的客观联系,三是当事人负担举证责任的经济条件.有学者提出,除当事人举证能力这一因素外,对证据的实际控制情况,当事人有关专业水平以及举证的难易程度都应该是法官分配证明责任应考虑的因素[6].

综上所述,中国立法与司法解释对于民事诉讼中证明责任的分配采取了两种方式,一是通过实体法规范或司法解释规定权利发生与权利妨碍或消灭来实现对证明责任的分配；二是由法官在法律或司法解释没有规定的情形下裁量分配证明责任.同时,因为在中国的立法体系与司法解释中并不存在对民事证明责任分配的一般原则,所以法官裁量分配证明责任的作用领域应为实体法与司法解释中未对证明责任进行分配的案件类型.事实上,从世界范围来看,几乎没有国家在立法例中直接体现罗森贝克的“规范说”,有学者通过研究指出“在大陆法系,德日两国民事诉讼法对于证明责任的分配问题均无明文规定,法院在审判事务上所依据的原则,仅依赖于判例及学说的指导”[7].

在民事诉讼中,证明责任的分配体系包括实体法对证明责任的分配,司法解释对证明责任的分配,法官裁量分配证明责任以及当事人通过证据契约分配证明责任[8].

参考文献：

[1]陈刚.证明责任法研究[M].中国人民大学出版社,2002年版,第232页.

[2]蔡虹.民事诉讼法学[M].北京大学出版社,2009年版,第246页.

[3]李浩.民事证明责任研究[M].法律出版社,2003版,第149-158页；

陈刚.证明责任法研究[M].中国人民大学出版社2002年版,第261-272页.

[4]胡学军.“法官分配证明责任：一个法学迷思概念的分析”.清华法学,2010年第四卷.

[5][德]魏德士,丁晓春、吴越译.法理学[M].法律出版社2005年版,第356页.

[6]廖中洪.侵权损害赔偿典型案件诉讼证据运用[M].广东人民出版社,2002年版第96页.

[7]毕玉谦.民事证明责任研究[M].法律出版社2007年版,第219页.

[8]李浩.民事证明责任研究[M].法律出版社2003年版,第138-140页.

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