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【摘 要】定金担保的设定应当以书面形式约定,在定金合同中应当约定定金的数额和交付期限.作为一种担保方式,定金是为担保债之履行,一方当事人在债务未履行之前,交付给另一方一定金额的金钱,即以该金钱的得失为标的设立的担保.作为一项担保制度,定金规则的运用非常关键.
【关 键 词】担保定金违约金定金罚则
定金担保的含义及种类
定金作为一种担保方式,是为担保债之履行,一方当事人在债务未履行之前,交付给另一方一定金额的金钱,即以该金钱的得失为标的设立的担保.定金作为一项担保制度,关键取决于定金规则的运用.根据我国《担保法》及最高人民法院做出的《担保法解释》规定,定金依其性质可分为五类:
立约定金.立约定金又称为订约定金,是指为担保合同的订立而支付的一定数额的金钱.《担保法解释》第一百一十五条规定,当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的,给付定金的一方拒绝订立主合同的,无权要求返还定金,收受定金的一方拒绝订立合同的,应双倍返还定金.立约定金的适用条件是一方拒绝订立主合同.
成约定金.成约定金是以担保合同的成立或生效为目的而给付的一定数额的金钱.《担保法解释》第一百一十六条规定,当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的,给付定金的一方未付定金,但主合同已经履行或履行主要部分的,不影响主合同成立或生效.这种情形下的定金为成约定金,也即当事人未支付定金,而实际履行了合同,此时视为以实际履行行为变更了定金合同,而定金合同实际上因未交付而没有生效.
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解约定金.解约定金是指以担保合同的解除为目的而支付的一定数额的金钱.《担保法解释》第一百一十七条规定,定金交付后,交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同,收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同.解约定金是以一方解除合同为适用条件,但设立解约定金必须在合同中作出明确规定,否则只能解释为违约金更公平.
违约定金.违约定金实际就是履约定金,即以担保合同的履行而支付的一定数额的金钱.《担保法》第八十九条规定,当事人可以约定一方向对方给付定金作为债务的担保.债务人履行债务后,定金应抵作价款或者收回.给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金,收受定金的一方不履行约定的债务的,应双倍返还定金.违约定金是以一方违约致使合同目的不能实现为适用条件的.
证约定金.证约定金是指以交付事实作为当事人之间存在合同关系的证明的定金.证约定金不是合同成立的必备要件,合同是否成立与定金的交付没有关系.我国《担保法》及其最高法院司法解释没有对证约定金作出专门规定,但是司法实践认可交付定金的书面证明(如收据)为主合同已经成立的证据.
定金的适用规则
合同履行后的适用规则.《担保法》第八十九条规定:“债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回.”与此一致,《合同法》第一百一十五条规定:“等债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回.”因此,如果双方按合同规定履行完毕,定金应当返还,或抵作价款.如果抵作价款,定金起到了预付款的作用.值得一提的是,定金的数额是有法律限制的,而预付款没有数额的限制.如果定金不抵作价款,接受方又不返还的,给付方可行使请求权,诉请强制返还.
一方过错未履行合同时的适用规则.《合同法》第一百一十五条沿用了《担保法》第八十九条的规定:“给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金,收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金.”这就是定金罚则.因一方过错未履行合同时,如果过错在交付定金的一方当事人,致使合同不能履行时,定金不得返还,如果合同不能履行时的过错在接受定金的当事人,致使合同不能履行时,接受定金的当事人应双倍返还定金.此时,双倍返还定金,不论对方有无损失,或者损失的大小,都应当返还.这说明定金在担保作用上,既有赔偿性又有惩罚性,具有强制的效力.
《担保法解释》第一百二十二条规定:“等因合同关系以外的第三人的过错,致使主合同不能履行的,适用定金罚则.受定金处罚的一方当事人,可以依法向第三人追偿.”很明显,在适用定金罚则时完全贯彻和遵循了合同的相对性原则.也就是说,在适用定金罚则时,不管是当事人的主观故意不能履行合同,还是第三人的原因不能履行合同,都可以对合同中不能履行一方当事人适用定金罚则.
合同部分履行时的适用规则.《担保法解释》第一百二十条第二款规定:“当事人一方不完全履行合同的,应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例,适用定金罚则.”这一解释是建立在对不履行的广义的理解上的,广义的不履行包括全部不履行和部分不履行,因而部分不履行也应当适用定金罚则.全部不履行的,当然适用定金罚则,部分不履行,其不履行的部分仍在担保范围之内,定金的效力对其仍具约束力,部分不履行债务,仍应当适用定金罚则.因此,那种认为合同部分履行不适用定金罚则的观点是错误的.
计算部分不履行合同的定金罚则的具体数额的基本方法,是按照未履行的部分合同债务占主合同债务总数的比例,给付一方当事人部分不履行的,依比例丧失定金,其余部分可以抵作价款或返还,收受定金的一方当事人部分不履行的,依比例双倍返还定金,其余部分可以抵作价款或返还.
合同迟延履行时的适用规则.《担保法解释》第一百二十条第一款规定,因当事人一方迟延履行或者其他违约行为,致使合同目的不能实现,可以适用定金罚则,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外.这就为迟延履行合同适用定金罚则提供的依据.值得注意的是怎样理解“致使合同目的不能实现”,这说明并不是在出现任何违约,特别是出现轻微违约的情况下,也可以完全适用违约定金罚则.根本性违约能导致合同目的不能实现,但针对迟延履行就应当根据具体情形分析.
定金罚则的例外.《担保法解释》第一百二十二条规定:“因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的,不适用定金罚则.等”定金既是一种担保的方式,也是一种违约责任形式,那么基于违约责任的法定免责情形的不可抗力等当然也适用于定金.
在合同中既约定定金又约定违约金的适用规则
在合同实务中,双方当事人通常会对违约责任既约定违约金,又约定定金.那么违约金和定金能否并罚呢又该如何适用呢《合同法》第一百一十六条规定:“当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款.”基于本条规定可以看出,在合同中同时存在定金和违约金的情况下,当事人可以在二者中作出选择.值得注意的是,这里可以作出选择方案的当事人是守约方,而不是违约方.同时,只能选择适用的情形是基于定金的性质建立在违约定金的前提下.也就是说,只&#
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