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【摘要】随着程序正义的理念日益深入人心,民事非法证据的排除成为民事诉讼法学理论界和实务界所关注的问题.对民事非法证据的排除,反映了民事诉讼对程序权利和实体权利问题的关注正日益上升.文章阐述了民事诉讼非法证据排除规则的涵义,并且就我国现行民事诉讼立法,反思了民事诉讼非法证据排除规则在运行中存在的问题,以及对我国民事诉讼非法证据排除规则构建的设想.

【关键词】非法证据排除规则；民事诉讼；构建

中图分类号：D92文献标识码：A文章编号：1006-0278（2013）04-108-01

一、非法证据排除规则的定义、方式

(一)非法证据排除规则的定义

证据是内容（事实材料）与形式（证明手段）的统一,是以法律规定形式表现出来的能够证明案件真实情况的一切事实根据这一定义,证据材料既要能够证明案件的真实情况,还必须符合法律的规定,具备法律规定的形式才能成为诉讼证据,即证据要具有合法性.证据的合法性具有多方面的含义,其中最核心的是证据来源的合法性,也就是收集证据的方法、手段和程序的合法性,由合法性的这层含义派生出一条著名的证据规则：非法证据排除规则.

(二)非法证据排除规则的方式

对非法民事证据的证据能力加以限制或者根本排除有利于实现对诉讼相对人的正义,因此,非法民事证据的排除对程序正义的实现有着极大的价值和作用.目前世界上关于排除非法证据的方式上大致可分为三种：一是“强制排除”模式.美国是该模式的典型代表.在该模式下,原则上官方非法收集的一切民事证据都要排除,初审法官的自由裁量权很小；二是“自由裁量排除”模式.该模式为许多传统大陆法国家所采用.在该模式下,由法院本着“基本正义”原则综合各方面情况来裁量非法民事证据是否排除；三是“强制排除”与“自由裁量排除”相结合的模式,即凡是违反“程序禁止”规定的言辞证据,原则上强制排除；官方非法收集的实物证据,则由初审法官裁量决定是否排除.我国虽尚未建立完善的非法民事证据排除规则体系,但理论界对其重要性已达成共识.

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二、非法证据排除规则的立法现状

非法证据排除规则是现代民主法治国家应当确立的诉讼证据规则,然而,在我国尽管立法对非法取证行为持禁止态度,但我国现行的《民事诉讼法》并没有明文规定非法证据排除规则.我国目前只有《证据规定》第68条规定“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的依据.”在此之前,我国对该规则的规定是1995年最高人民法院《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》的司法解释,该《批复》认为：“证据的取得必须合法,只有经过合法途径取得的证据才能作为定案根据.未经对方当事人同意私自录制其谈话,系不合法行为,以这种手段取得的录音资料,不能作为证据使用.”从现在的关于非法证据排除规则的现状来看,是非常令人堪忧的.

三、非法证据排除规则的构建

非法证据的概念界定

对民事诉讼非法证据排除规则的法律参考属性评定
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要确立非法证据排除规则,首先要解决的逻辑问题是非法证据的范围,应明确非法证据与合法证据的概念；其次要对非法证据所违反的法律的范围予以明确.应包括宪法、法律、法规和司法解释,只要当事人的取证行为触犯了上述层级的法律规范,且违法性达到了严重或重大的程度,就构成了非法证据,就应适用非法证据排除规则.违反公序良俗、采用有伤风化的方式所收集的证据等也应属这类情形.

进一步明确和细化非法证据的标准

适用排除规则时应考虑民事诉讼当事人及其代理人收集证据能力弱的现实国情,对取证的合法性作相对宽松的解释,扩大合法证据的范围.为利于实际操作,有必要区分不同的情况,进一步明确和细化非法证据的判断标准.一是绝对排除通过严重侵犯公民基本权利获得的非法证据；二是通过轻微违法方式获取的非法证据是否予以排除由法官自由裁量.

(三)明确规定当事人收集证据的手段

现行民事诉讼制度是将收集证据的任务交由当事人进行,而没有规定或限制当事人收集证据的方法.那么为了收集到对自己有利的证据,当事人必然会竭尽所能甚至不惜使用违法手段.因此借鉴美国民事诉讼发现证据的方法是较为可行的.

（四）法律明确规定一些非法证据的具体情形

对“侵害他人合法权益”和“违反法律禁止性规定”等模糊的用语予以明确,使相关规定更具有可操作性.我国可借鉴国外的做法将“重大违法”作为排除非法证据的标准.具体而言,如对于“侵害他人合法权益”是否属于重大违法可以从行为人主观的过错程度、证据获取行为的情节、性质以及行为对当事人所产生的后果等方面进行综合判断.除了规定非法证据排除的基本原则外,对常见的非法取证行为作出列举性规定.