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【摘 要】房地产抵押中存在问题及后果.
【关 键 词】抵押；抵押权；后果
房屋和土地一并抵押的规定,只是为了解决土地使用权和房屋所有权分属于不同的权利人时的利益冲突,不是要强行扩张抵押权的效力.在因实现抵押权而拍卖抵押的土地使用权和房屋所有权时,房屋所有权和土地使用权可以一起拍卖,但是,抵押权的效力不能及于未约定的部分,抵押权人对未约定的部分不能优先受偿.
抵押权效力的范围取决于当事人设定抵押权的约定和登记.
房屋和土地一并抵押的规定只是为了解决土地使用权和房屋所有权分属于不同的权利人时的利益冲突,不是要强行扩张抵押权的效力.在因实现抵押权而拍卖抵押的土地使用权或房屋所有权时,房屋所有权和土地使用权可以一起拍卖,但是,抵押权的效力不能及于未约定的部分,抵押权人对未约定的部分不能优先受偿.
抵押权效力的范围取决于当事人设定抵押权的约定和登记.房屋和土地一并抵押的规定,只是为了解决土地使用权和房屋所有权分属于不同的权利人时的利益冲突,不是要强行扩张抵押权的效力.在因实现抵押权而拍卖抵押的土地使用权和房屋所有权时,房屋所有权和土地使用权可以一起拍卖,但是,抵押权的效力不能及于未约定的部分,抵押权人对未约定的部分不能优先受偿.
1.合并抵押不成立法定抵押权
1.1法律规定土地使用权和房屋所有权一并抵押的,并不成立法定抵押权.所谓法定抵押权,是指不需要当事人设定抵押的合意,也不需办理抵押登记,而根据法律规定直接发生抵押效力的抵押权.观诸世界各国的抵押权制度,法定抵押权的情形主要有下列几种：
（1）公法性质的法定抵押权.如瑞士《民法典》第836条规定,基于公法或其他对土地所有人有普遍约束力的,并由各地州法规定的不动产抵押权,除另有规定外,虽未登记,仍生效力.此类抵押权是为了确保国家税收等权利的实现.
（2）基于和抵押人之间的特殊关系的法定抵押权.比如法国《民法典》第2121条规定,夫妻一方对另一方的财产,未成年人与受监护的成年人对监护人或者法定管理人的财产,国家、省、市镇行政公共机构对税收人员和会计人员的财产等享有法定抵押权.这类法定抵押权的目的是为了保护夫妻一方,未成年人或者国家、省、市镇等的合法效益,确保其对夫妻另一方、监护人、特殊的国家工作人员的债权的实现.因为在上述主体关系中,夫妻另一方、监护人、税收人员或者会计人员在很大程度上掌握着另一方的财产,存在利用这种优势侵吞另一方利益从而增加自己财产的极大风险与可能,所以,法律有必要给与特殊的保护.
1.2法定抵押权的目的在于对特殊债权给予特别保护,除特别的公法上的债权外,其原因大多在于,该债权的产生是抵押物保值、增值的重要前提.如果没有该债权,就不会有抵押物的现存价值,所以,如果不规定法定抵押权,就会导致特定债权人的财产充当了其他债权人的担保,从而破坏了债权人之间的利益平衡；而且,也不利于激发债权人对抵押物保值、增值的积极性.所以,法律规定了法定抵押权,允许该债权人不经合意、不需登记,就可以获得抵押权.但是,我国土地和房屋一并抵押的规定,却显然与上述两种情况无关,它解决的不是债权和抵押物的价值的关系问题,而是土地和土地之上建筑物的关系问题.
2.房地合并抵押绝对化会造成严重的后果
2.1土地和地上建筑关系的民法模式.
关于土地和土地上建筑的关系,近代民法大致有两种模式：以德国为代表的立法模式认为,土地与建筑物是一个物,建筑物是土地的重要成分.德国《民法典》第94条规定,附着于土地上的物,特别是建筑物,以及与土地尚未分离的出产物,属于土地的主要组成部分.因此,不存在土地和地上物分别登记,分别流转,以至出现权利主体不一致的情况.以日本为代表的立法模式认为,建筑物和土地是两个独立的不动产.我国台湾地区也是这种模式.由于土地和房屋在法律上属于不同的物,但事实上二者又无法分离,建筑物必须依附于一定的土地,当土地和房屋所有权不能归属于一人时,就只能通过地上权的关系来处理,也就是通过土地所有人为建筑物所有人设定地上权的方式解决建筑物的占地问题.在当事人没有达成约定的情况下,视为已有法定地上权的设定.如我国台湾民法典第876条规定,土地及其土地上之建筑物,同属于一人所有,而仅以土地或仅以建筑物为抵押者,于抵押物拍卖时,视为已有地上权之设定,其地租由当事人协议定之,协议不谐时,须申请法院定之.
2.2我国采取的民法模式.
（1）我国大陆和日本及我国台湾相同,坚持认为土地和地上的房屋属于不同的物.由于我国坚持土地公有制,而房屋却一直是私有财产,土地和房屋的分离有历史的合理性.在土地公有制不可动摇的前提下,坚持房屋与土地的分离,对于实现房屋的流转,维护房屋所有人的合法权益是非常必要的.并且,这种土地和房屋的分离,随着房屋和土地的分别登记日益得到强化.
（2）但是,事实上二者又无法分离,如果土地使用权和房屋不能归属于一人时,就需要像台湾那样通过法定的土地权利来解决房屋所有人和土地使用权人之间的利益冲突.但是,我国不但没有规定法定地上权,反而为了回避权利冲突,规定了房、地一起抵押的做汉.1990年国务院颁布的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》第二十四条规定,地上建筑物、其他附着物的所有人或者共有人,享有该建筑物、附着物使用范围内的土地使用权.土地使用者转让地上建筑物、其他附着物时,其使用范围内的土地使用权随之转让,但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外.1994年《中华人民共和国房地产管理法》第31条规定,房地产转让、抵押时,房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押.1995年的《中华人民共和国担保法》第三十六条规定,以依法取得的国有土地上房屋抵押的,该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押.2.3我国采取立法的原因.
如何写抵押权硕士学位论文
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立法者为什么采取这种做法,而不是法定地上权的做法来解决土地和房屋权利的冲突,不得而知.我认为主是为了方便司法.因为在一般情况下,土地和房屋在自然上不可区分,所以当权利人将土地使用权或者房屋所有权转让或者抵押时,将它们一并转让或纳入抵押,这对司法者来说操作最为简便易行.但是,这种简单的做法恐怕还有以下几个原因：
（1）当时立法者乃至整个学界对法定地上权制度缺乏深入的研究.1990年《城镇土地使用权出让转让暂行条例》
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