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知识产权在现代经济生活和市场竞争中发挥着越来越重要的作用,作为知识产权重要组成部分的专利制度也日益为人们所重视.发明专利实质条件是整个专利制度的基石,而发明专利的创造性要件又是授予发明专利权的三个实质条件中最为关键的一个.本文试图对发明专利的创造性要件从“相关技术领域”,“已有的技术”、“突出的实质性特点和显著的进步”几个方面作一考察,以对中国的专利审查与司法实践有所裨益.
专利制度概述
专利制度的发展是商品经济和现代科学技术发展的需要,是一种利用法律和经济手段来推动技术进步创新的管理制度.因此,专利制度就是依据专利法,通过授予的专利权来保护和鼓励发明创造,从而推动技术进步和经济发展的法律制度.
现代专利制度的基本理念是“以技术公开换法律保护”.发明人披露其发明给社会大众,提升产业技术、增进公共福祉,用以交换政府赋予的市场独占权.专利制度一方面以法律形式保护发明创造,另一方面又依法要求专利申请人将其发明创造的有关内容向社会公开,以体现权利和义务的对等.通过这种公开手段,有助于技术方案早日转化为生产力,有利于促进技术进步和经济发展.
现在普遍为人们接受的一种定义为：“专利是由政府机关或者代表若干国家的地区性机构根据申请所颁发的一种文件,这种文件记载了发明创造的内容,并且在一定的时间期间产生这样一种法律状况,即获得专利的发明在一般情况下只有经专利权人的许可才能予以实施.”
“保护发明创造专利权”是专利法的核心.国家通过授予专利权人一定期限的独占权,对权利人的专利予以特别保护,从而促进人们发明创造的积极性,鼓励更多的发明创造涌现.然而,专利法之目的乃在于通过鼓励发明创造,进而为发明创造的推广应用创造条件,促进科学技术的进步和创新,适应社会主义现代化建设的需要,推动整个社会的发展与进步.美国前总统林肯曾经有一句名言,即专利制度是“给天才之火增添利益之油”,形象地说明了专利制度的目的.
发明专利的创造性要件考察
发明创造只有具备一定的条件,才有可能获得专利法的保护.根据我国专利法的规定,在我国,发明创造应当同时满足实用性、新颖性、创造性三个条件时,才有授予专利权的可能,此三个条件在学理上又被称之为“可专利性”.而创造性要件是专利授权实质要件中最重要的要件,同时一件专利申请只有在具备实用性和新颖性要件后,才进行创造性的评价.本文并不对实用性和新颖性要件予以论述.
创造性在不同的国家有不同的称呼,有“非显而易见性”、“非自明性”、“先进性”、“进步性”、“创造步骤”等,但是其意义大致相同,都是用来评判专利申请的技术实质性效果是否具备显著的进步.如果一项技术虽然满足新颖性的要求,但申请专利的内容与已有技术之间的差异非常微弱,变化很小,以致该发明对于所属领域的专业人员来说是很容易就可以想到的,因而是显而易见的,则仍然不能够取得专利权,最多只能授予其“小发明”的称号.
我国专利法第22条第3款规定,对于发明来说,创造性是指同申请日以前已有的技术相比,该发明有突出的实质性特点和显著的进步.
按照本条款的规定,创造性应是在已有技术的基础上,具有突出的实质性特点和显著进步.据此,笔者从“相关技术领域”、“已有的技术”、“突出的实质性特点和显著的进步”几个方面分别对发明创造性要件加以考察.
(一)相同或相关技术领域
发明是否具有创造性首先是将申请发明的技术方案同申请日以前已有的技术相比较的.那么,此种比较是不是要相对于申请日以前所有的技术领域的已有技术呢如果答案是肯定的话,几乎任何一项发明都是具有显而易见性的,都是不具有突出的实质性特点和显著的进步的.评判创造性的已有技术应当是来自申请专利技术的相同或者相关技术领域的已有技术.所谓相同或相关技术领域,指的是申请专利技术所属技术领域中具有通常知识技能的人所属或者会引用的技术领域.更确切地说,同“申请日以前已有的技术相比”,是指同申请日或者优先权日以前,与发明专利申请案相同或者相关的技术领域中存在的,具有通常知识技能的人所会引用的所有的已有技术相比.
认定相同或者相关技术领域的范围,是为了确定先前技术及所属技术领域的人员的通常知识技能范围.美国在判断发明所属技术领域时,通常先以产品的结构,目的,功能决定其技术是否相同,决定所属技术领域之先前技术；然后,再以发明所要解决的问题为基础,来确定其他相关技术领域的先前技术.美国专利与商标局的审查指南中规定；作为驳回申请人发明基础的参考资料,必须要么是属于申请人发明的同一技术领域,要么它与该发明所关心的要解决的特定问题有合理的相关性专利与商标局的专利分类是相似的某种证据,但在结构和功能上的相似与不同更有决定性作用.
在我国,认定相同或者相关技术领域,应当从发明在技术结构,功能上的相关性,所欲解决技术问题的相关性等方面来进行认定.通常要从发明的主题出发,认清发明所要解决的技术课题的性质,而不是仅仅根据发明专利申请的名称来认定其所属技术领域.有时名称相同,但所属的技术领域不同；有时名称不同,但所属的技术领域相同.例如,放电加工法和电解加工法的发明,名称相近,而且都属于切削加工的范畴,但两者的加工原理不同,前者属于电学物理领域,后者属于电化学领域.办公用感压黏结带和医疗用橡皮膏,名称和用途都不同,但同属于具有黏结层的感压粘结剂的物质,被视为同一领域.只要发明在解决技术问题方面具有相关性,并且结构和功能具有相似性,应当认定为同一或者相关技术领域.
(二)已有的技术
专利鼓励创新发明,只有是前所未有的,或者是比先前技术更具有创新意义的发明,才给予鼓励,保护,才可能给予专利权.所以,发明只有与先前技术相比较,才具有授予专利权的意义.
中国专利法实施细则第30条规定：“专利法第22条第3款所称已有的技术,是指申请日(有优先权的,指优先权日)前在国内外出版物上公开发表,在国内公开使用或者以其他方式为公众所知的技术,即现有技术.”可见,已有的技术的参照基准应是申请日或者优先权日以前,并且应当是在申请日以前公众能够得知的技术内容.也就是说,已有的技术应当是在申请日以前处于能够为公众获得的状态,并包含有能够使公众从中得知实质性的技术知识的内容.而公众的得知既包括从书面刊物得知,也包括其已使用或者以其他方式而知悉.
根据专利法的上述规定可知,用于评判发明专利申请创造性的已有技术与用于评判其新颖性的已有技术应属于同样的现有技术范围,而已有技术的确定与时间、地域和公开方式有关,下面分别予以说明.
1 时间界限
现有技术的时间界限是申请日,享有优先权的,则指优先权日.在申请日之前,已在国内外刊物上公开发表或在国内已公开使用
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