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以人民币结算业务、代理业务、银行卡业务、电子银行业务为主要内容的“中间业务”成本低、风险小、收益好,已经被各家商业银行放到了重要战略地位.由于中间业务产品往往是不同金融产品的组合和衍生,因此在法律关系上表现为多重法律关系的组合,不同权利、义务的衔接.一项成功的中间业务产品既要有设计合理、缜密的法律框架,又要满足客户的需要,具有操作性,同时还要符合现有的法律、法规.那么如何防范中间业务的法律风险呢,本文侧重从中间业务这种法律关系的复杂性和多样性方面,筒析中间业务目前存在法律风险,探析防范风险的途径.
中间业务是银行三大主要业务之一,是指商业银行在基本不动用自身资金的情况下,依托自身的特殊功能和优势,接受单位或个人的委托,代为办理委托人指定款项的收付和其他委托事项,以取得一定手续费收入的业务.在立法环境上,西方国家从《银行法》、《投资银行法》、《证券交易法》到《信托法》、《期货法》等有一整套完整的法律体系,对银行中间业务有详细而全面的规定.在我国,从上世纪90年代中期开始,我国商业银行才开始逐渐开拓中间业务,近年来公布的专门规范银行中间业务的《商业银行中间业务暂行规定》及其实施细则,相对于中间业务的发展而言,仍有不少空白,缺乏对中间业务当事人权利义务的规范,使得中间业务法律关系缺乏稳定性、可预期性和确定性.
例如在中间业务手续费的收取上：根据《商业银行法》第50条规定“商业银行办理业务,提供服务,按照中国人民银行的规定收取手续费.”《商业银行中间业务暂行规定》第19条规定“对国家有统一收费或定价标准的中间业务,商业银行按国家统一标准收费.对国家没有制定统一收费或定价标准的中间业务,由中国人民银行授权中国银行业协会按商业与公平原则确定收费或定价标准,商业银行应按中国银行业协会确定的标准收费”.但较多中间业务产品没有收费标准,而仅有的少数中间业务手续费标准长期未调整,有些严重偏离市场成本.造成广大客户对银行收取手续费缺乏认识,不能接受中间业务收费的观念,在此情况下,银行中间业务收费面临双重法律风险被人民银行、物价部门处罚的行政处罚法律风险和被客户起诉的法律风险.
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造成中间业务这种尴尬局面的原因,是由中间业务的特性决定的.一是中间业务具有分散性.中间业务种类繁多,业务范围广泛,服务范围涉及社会各个层面,加之中间业务的开发、推介、经营涉及银行内部众多部分、众多环节,分散、面广是中间业务的一大特点.正是这些特点,决定了中间业务法律风险的非集中性、广泛性.二是中间业务的风险具有隐蔽性.由于银行在办理中间业务过程中,不是作为信用活动的直接一方参与其中,而是以中间人的身份,以居间、中介或代理的角色提供有偿服务,使隐含的经营风险不易暴露.并且中间业务的大部分不在商业银行的资产负债表中反映,加之我国目前尚缺乏有效的中间业务规范标准和操作规程,致使中间业务的开办过程透明度低,业务操作缺乏公开性,导致中间业务法律风险具有很大的隐蔽性,形成较大的隐性风险.三是中间业务存在风险的突发性.中间业务不象银行传统业务那样受到金融监管部门和国家金融法规的严格监督和限制,商业银行也没有象传统业务一样的内部控制制度,更无专司中间业务内控的机构和人员.它不需要提高银行资本需求,一般情况下只需银行和客户双方认可,即可达成业务合作协议,有的甚至是口头的“君子协定”,导致中间业务法律风险潜伏期长.日积月累,一旦风险发生,往往易酿成灾难性后果.四是中间业务存在的关联性.银行开办中间业务一般不运用或较少运用自己的资财,它一般只替客户办理收付和其他委托事项,以收取一定的手续费.但这并不意味中间业务与银行的资产、负债一点关系也没有.相反,有些中间业务与银行的资产和负债业务关系还十分密切,在一定条件下甚至会转化成银行的资产业务或负债业务.一旦发生法律风险,必然会将风险迅速传导至银行的资产业务或负债业务,进而影响银行的资产负债结构,加大银行的经营风险,影响银行的经营成果,形成全局性风险,甚至影响银行的社会信誉,给银行造成难以挽回的损失.
那么如何规避中间业务的法律风险呢一是经办员工及管理人员应认真学习掌握有关中间业务法律.法制教育与法律培训工作应围绕银行中间业务拓展情况,与时俱进,长抓不懈,使银行经办员工及管理人员尤其是业务一线员工熟悉与中间业务工作有关的法律、法规,切实提高全体员工的法律意识和法制观念,引导员工树立依法开展中间业务工作的观念,提高他们的风险防范意识和水平,帮助员工意识到中间业务中的法律风险,把握好中间业务开展中的法律界限,注意防范于未然,做到知法守法、依法办事,确保实现既拓展中间业务,又切实防范中间业务经营中的法律风险的目的.
二是要建立中间业务法律风险内部控制机制.中间业务立法及其相关法制建设,是一个长期的过程,对于商业银行大力发展中间业务而言,有远水不解近渴之虞,因此,惟有建立完善的中间业务法律风险内部控制机制,商业银行才能真正能动地控制中间业务法律风险.要建立完善的中间业务法律风险内部控制机制,就要转变观念,重新定位银行内部法律部门的职能,要充分发挥其事前防
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三是要注意合同及合同性法律文件审查.鉴于我国目前的有关中间业务立法仍有不少空白,有关中间业务立法内容侧重监管,忽视了银行与客户关系的调整,缺乏对中间业务当事人权利义务的规范,在此情况下,银行要重视中间业务合同,特别要重视对中间业务合同文本的审查、修订和使用管理以及合同的履行及跟踪监督,以充分发挥合同文本对中间业务法律风险的事前防范功能.同时银行要尽可能建立中间业务合同文本管理制度,即通过建立中间业务合同文本库,公平、合理安排中间业务法律关系当事人的权利义务架构,使中间业务相关合同具有稳定性、可预见性和确定性.
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四是新开办中间业务要及时向监管部门申请审批和备案.《商业银行中间业务暂行规定》对商业银行中间业务准入监管制度和程序作出了明确规定.根据该规定,中国人民银行根据商业银行开办中间业务的业务性质、风险特征和复杂程度,分别实施审批制和备案制.适用审批制的业务主要为形成或有资产、或有负债的中间业务,以及与证券、保险业务相关的部分中间业务；适用备案制的业务主要为不形成或有资产、或有负债的中间业务.同时该规定正式确立了“一级审批”的市场准入原则.根据该规定,商业银行新开办中间业务,应由其总行统一向中国人民银行总行申请,经中国人民银行总行审查同意后,由其总行统一授权其分支机构开展业务,商业银行分支机构开办中间业务品种,不应超出其总行经中国人民银行审查同意开办的业务品种范围.商业银行分支机构开办中间业务之前,应就开办业务的品种及其属性向中国人民银行当地管辖行报告.基于上述规定,商业银行在新开办中间业务时要及时向中国人民银行申请审批或备案,并及时向所在地人民银行报告,同时严格在人民银行审查同意的义务品种范围内经营.
五是要加强中间业务收入管理.为了杜绝中间业务收入游离于大账之外,银行要严格执行收支两条线的原则,按规定的收费标准并入大账,严禁擅自截留手续费收入,私设小金库和以收抵支：要按照规定将有关收入如实地在相应会计科目中记录和反映.与此同时,中间业务牵头部门加强对中间业务收入入帐情况的检查,要配合稽核部门开展中间业务收入专项稽核,加大约束和处罚力度,防止业务收益的“跑”、“冒”、“滴”、“漏”,确保中间业务收入全部并入大账,切实提高中间业务收益.
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