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摘 要 本文通过对法律行为一词的渊源和与相关概念的关系分析,论述了我国“民事行为”一词存在的必要性问题,立足于整个民法理论框架,以充分的理由提出以“法律行为”一词替代“民事行为”一词的观点.
关 键 词 法律行为 民事法律行为 民事行为
作者简介：薛韵、娄琪,广西大学民商法硕士,主要从事民法、商法研究.
中图分类号：D923文献标识码：A文章编号：1009-0592（2014）03-240-02
一、法律行为的提出
法律行为产生于19世纪德国法学,被《德国民法典》首创运用,为民法典中最抽象的总则概念之一.这一由法典主义学者精心创制的极为抽象的概念曾被视为大陆法系民法学中最辉煌的,又被称为德国民法中“最难理解的基本概念”.①法律行为制度在传统民法理论中居于重要的地位,日本、希腊、苏俄民法典纷纷采纳此概念和相关规则.德国立法理由书解释法律行为为“私人的、旨在引起某种法律效果的意思表示.此种效果之所以得依法产生,是因行为人希冀其发生.”②在德国民法理论中,法律行为是产生法律意义的行为,包括了适法的行为、可撤销、可变更的行为、无效的行为.法律行为的概念没有被我国民事立法所采纳,而独创了“民事法律行为”一词.《民法通则》第54条：“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为.”
二、民事法律行为的提出
(一)立法规定
我国《民法通则》第54条规定：“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为.”可见我国《民法通则》在立法上,限定了民事法律行为专指合法行为.
(二)学理定义
1.意思表示要素说.即民事法律行为是以意思表示为要素,以此为内容从而引起法律关系产生、变更、消灭的行为.③
2.私法效果说.梁慧星教授提出的民事法律行为概念强调不但要求以意思表示为核心,而且也突出其私法效果.
3.合法行为说.有学者认为,我国的民事法律行为制度中有“民事行为”和“民事法律行为”两个概念.前者不以合法性为特征,属“中性”上位概念,后者必须具备备合法性,这就决定了它是当然有效,不存在无效或可变更可撤销的问题.所以,民事法律行为是指公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为.
(三)法律行为与民事法律行为的关系
我国的“民事法律行为”一词是否同大陆法中的“法律行为”同质,不同学者有不同观点：
1.有的学者认为,此“民事法律行为”就是德、日、中国台湾地区民法上的“法律行为”,二者没有差异.④
2.也有学者认为,二者差异甚远,其理由是：
（1）据我国民法通则对民事法律行为的表述,强调民事法律行为是一种合法行为.而德国学界的通说以及我国台湾学者王泽鉴先生认为,“法律行为者,以意思表示为要素,因意思表示而发生一定私法效果的法律事实”⑤等,都未把法律行为的概念仅局限于合法行为.即民事法律行为是一种合法行为,相对于非合法行为,是受到法律肯定和支持的行为,也是一种意思表示行为,该种意思表示行为可能是受法律所肯定的也可能是受法律所否定的.所以,大陆法中法律行为的概念涵盖比我国民事法律行为的涵盖广泛,实际上民事法律行为就是传统法学的“有效法律行为”.⑥
（2）民事行为只是行为人为了追求一定民事法律效果而做出的意思表示,不包含对其法律效力的价值判断,与德国法上“法律行为”含义相同.因此,我国民法中与德国民法“法律行为”相对应的概念是“民事行为”,而不是“民事法律行为”,“民事法律行为”只是对“法律行为”中合法性行为的界定.⑦
3.作者观点.第二种观点有其合理性,我国没有采用“法律行为”这一说法,采用了“民事法律行为”这一说法且要求其必为合法行为,也没有采用德国的“无效的民事法律行为”、“可撤销的民事法律行为”这一说法,而采用了“无效的民事行为”、“可撤销的民事行为”,显然,我国的“民事法律行为”即为一种有效的民事行为,“民事法律行为”的概念范围当然不及大陆法系的“法律行为”的范围了.
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三、“民事行为”一词的提出及逻辑尴尬
我国民法学者在20世纪80年代首创了“民事行为”这一概念,并在民法通则中得以确认.创设这个概念是因为我国认为传统大陆法系的法律行为含有合法要素在内,如果将其作为有效法律行为的上位概念可以,但是作为无效法律行为、可撤销法律行为的上位概念是行不通的,而且也需要改变称谓为无效民事行为、可撤销民事行为,那么统辖它们三者的即为民事行为.
但民法通则本身未对“民事行为”进行界定.现行《民法通则》下的框架缺陷体现在：一方面,既然民事行为是规定在民事法律行为一节中,民事行为理应为民事法律行为的下位
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四、民事行为与相关概念的关系
(一)民事行为与民事法律行为的关系
第一种观点认为,民事行为与民事法律行为实质相同,民事行为是民事法律行为的简化而已.
第二种观点认为,民事行为是民事法律行为的一部分,是不能产生预期效果的、无效的民事法律行为.
第三种观点认为,民事行为是引起民事法律关系变动的行为,是一种最广泛的法律事实,包括合法的和不合法的.合法的民事行为是有效的民事行为即民事法律行为；不合法的民事行为是无效的民事行为.因此,民事行为概念的外延广于民事法律行为.
第四种观点认为,民事行为包含民事法律行为,在民事行为中,占主导地位的是民事法律行为.使用“民事行为”这一概念使得理论上关于无效或可撤销的民事法律行为的自相矛盾得以化解. 第五种观点认为,民事行为是民事法律行为赖以存在的基础,发生在平等主体之间,以财产关系和人身关系内容.
我认为,第一种观点认为两者相同是错误的,若民事法律行为就是民事行为,那么存在这两个概念的意义何在?第二种观点认为民事行为是民事法律行为的一部分,逻辑理由错误,结论荒谬.第三、四、五种观点都承认二者的种属性,把民事法律行为（以合法性为要素）归属于民事行为,符合逻辑,也被普遍接受.
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(二)民事行为与法律行为的关系
根据上述的分析,目前基本认为民事法律行为包含于民事行为之中.大多数学者认为,从我国《民法通则》第54条对民事法律行为的定义来看,“民事法律行为”是为了发生民事法律后果的合法行为,以意思表示为核心,其实质为“有效的法律行为”；“无效法律行为”在目前民法通说理论中被称为“无效民事行为”,指虽有意思表示但是并不合法的行为,不能产生当事人的预期目的,被法律所否定的行为,是和“民事法律行为”相对应的独立概念；“可撤销的民事行为”强调当事人意思表示有瑕疵,法律赋予当事人自治权,撤销后也不产生法律效果,也是与“民事法律行为”相对应的独立概念,这三个概念之间呈并列状态,而统辖这三者的则是“民事行为”概念,这显然是用“民事行为”取代了传统民法中“法律行为”概念.
五、论民事行为一词的语用转向
部分学者认为我国创设民事行为一词,不是是民法理论上的一大进步、创新,对于建立社会主义市场经济法律体系,指导和规范民事主体参与市场经济活动具有重要意义.⑧而且热切地为民事行为一词下了诸多定义,广义的、狭义的、构成要素、概念特征等等,参差不齐.
在佟柔主编的《中国民法学.民法总则》中称民事行为是统率民法中所有行为的总概念,是行为人旨在确立、变更、终止民事权利义务关系的行为,符合法律要求能达到当事人预期的目的,是民事法律行为；不符合法律的要求不能达到当事人预期的目的,发生与当事人的意志相悖的法律后果,为无效民事行为.⑨可见,从外延上看,《民法通则》上的民事行为于德国法的法律行为颇为接近.
我认为,我国民法理论中应当去除“民事行为”一词,理由如下：
首先,目前民法学界普遍认为民事行为是统辖民事法律行为、无效民事行为、可撤销民事行为的上位概念,包括了合法行为、不合法行为.而传统大陆法系的法律行为其本来面目也包括了合法行为、不合法行为,那么我国创设民事行为一词完全没有必要,应当恢复使用大陆法系的法律行为一词.
其次,如上文分析所述,我国的“民事法律行为”是“法律行为”的下位概念,“民事法律行为”已在“法律行为”的架构下,那创设“民事行为”一词将“法律行为”一词置于何种境况呢?这不但造成了逻辑上的混乱,也阻碍了整个民法基础理论框架的严密架构,使得与民事法律行为、无效民事行为、可撤销民事行为等等概念交错难分.
再次,拉丁语谚有说“不明白某学术上之用语者,亦不明白该学术.”我国并未对“民事行为”一词做过明确的立法定义,这成为了对民事法律行为制度理解上的切实障碍.
再者,法律行为是大陆系民法普遍采用的概念,在比较法上其立法基础和理论基
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