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中国语境下的司法能动和由国外最早出现的司法
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《布莱克法律大辞典》里提到：司法能动主义指司法机构在审理案件的具体过程中,不因循先例和遵从成文法的字面含义进行司法解释的一种司法理念及基于此理念的行为.显然司法能动是舶来品,是司法权对立法权以及行政权的适当干预,而我国现今讨论的司法能动并不同于国外的司法能动.
一、司法能动在中国语境中的内含
司法能动在我国的提出作为一种新的理念其想传达什么呢,若这一点不明确就使用本是国外的概念就容易造成误解.我国尚不具备国外意义上司法能动的实施条件,那么就必须要追溯司法能动其含义本身去帮助理解.
在当代中国语境中,所谓能动司法,大致是指,法官不应仅仅消极被动地坐堂办案,不顾后果地刻板适用法律；在尚处于形成进程中的中国司法制度限制内,法官可以并应充分发挥个人的积极性和智慧,通过审判以及司法主导的各种替代纠纷解决方法,有效解决社会各种复杂地纠纷和案件,努力做到“案结事了”,实现司法的政治效果、社会效果和法律效果的统一.
这里有若干问题有待解读,第一法官积极性和智慧的可靠性作为一个假设性前提,如果有智慧没有积极性,那么办案的社会效果会降低,有积极性没有智慧或者智慧不稳定,那也得可能不到好的效果.那么这个假设性前提如何保障,这本身就是一个需要解决的问题,不能把一个还没有成就或者不能总是成就的前提作为既已成立的前提来支撑下一个亟待解决的问题.审判和各种替代纠纷在处理关于人的问题的时候必然容许体现法官的智慧,这个在没有提出司法能动之前已然成为一种事实,那么提出司法能动的目的是确认这样的事实还是要进一步推动这样的事实呢,如果是推动则进入了下一个问题,怎么推动或者实施?如果不深入探讨如何去做以及这样做的风险防范,仅仅表示或者强调那个美丽的结局,是不切实际的.就如同“有效解决社会各种复杂地纠纷和案件,努力做到案结事了,实现司法的政治效果、社会效果和法律效果的统一.”这显然是一个美好的愿望,如果把美丽的愿望表述出来就能实现愿望的话,那就这个世界就简单多了.没有人能保证法官就能并且总是发挥个人积极性和智慧,也不能保证其发挥他所主导的积极性和智慧的真正后果.
司法能动显然其本身不是目的,也不是司法的固有属性或者价值所在,司法能动恰恰有摆脱司法固有属性（比如被动性,中立性）的嫌疑.它似乎更像是一种挣脱法律的力,但它的动机可能是个案的实质正义.这种力可能是基于经验,个人理性或者某种层面上的共识产生,而这样的力也似乎是要不走寻常路,不走寻常路又想实现好的社会效果,那么依靠什么去制约它呢,这是一个问题.既然司法能动就其本身并不是等同于类似公平正义具有自身的价值导向,那么就有几个问题不得不去关注,作为这些经验,个人理性或者某种层面上的共识：一、可不可测,二、可不可控,三、能在多大程度上保证公民的合法权益,实现公平正义,四、成本有多大.这几点在调解的过程中会凸显其重要性,就不展开讨论了.司法能动既可以导向价值的追求,也可以导向目标的追求,其本身并未给出答案.
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二、司法能动的法理分析
法律是固定的,当然随着社会的复杂性以及多变性,法律有可能不合时宜,严格按照法律也许会有失公允,这时候就需要法官审时度势,在自由裁量的范围内实现个案的公平正义.法律安静的躺在那里,不会擅自改变条文,它的缺陷顶多是在制定的时候出现或者社会变迁中体现的,其本身也不可能包罗万象.而人则是可能带有各种私欲、偏见的,过分寄希望于人来能动性地实现公平正义有三点是难以得到保障的,一是人的品德,二是人的私欲,三是人的能力.品行不端,就可能为非作歹,有失偏颇；私欲太重有可能以自身利益最大化为标尺,对于他人合法权益的保障则有所缺失；人在职责外的种种不能,以及个人认识能力的局限都是人的能力范畴,所以单纯依赖人的能动性去实现政治效果、社会效果和法律效果的统一是很困难的事情.要实现法治社会,就要制定一些相对稳定的法律规范来保障各种不同能动性的人在这样既定的规则框架内有序的生产生活.法律固然会有疏漏不足,但是法律固定下来的那些有序生活的价值理念绝大部分是值得肯定的.人们一般只看到生活中出现的问题以及一些非正义的事件,但安定有序的大多数时候是靠什么维系的呢,一定不仅仅是道德,也不单是人的内心自律,法律是功不可没的.法官在法律规制的既定理念要求之内实行法律赋予的一定范围内的自由裁量,突出与社会发展相适应的司法效果,这本就是司法的应有之义,在这个意义上,司法本就容许适度的能动.司法能动从根本上说是法律调整的力度和范围和法官在适用过程中主观性的力度和范围之间平衡问题,要弄清这个问题不免要去探讨法官的内心自律与“法”律及授权以及社会之“它”律的相互作用,这里牵涉到谁监督谁,监督到何种程度以及怎么监督的问题,这些都没有清晰的界限,比较复杂,这里不再论述.
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三、结语
司法有其本身的职责和要求,司法能动必须要明确司法能动的范围和幅度和实现的途径方法,并且要顾及到司法在其能动过程中所可能产生的风险,要从司法所要完成的整体使命去勾画司法能动的目标,如果这些都不明确,而强调司法能动,过分寄希望于法官的个人能力是不现实的.
（作者简介：石存山（1986-）,男,江苏南京人,南京大学法学院09级法律硕士研究生.）
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