关于社会学硕士论文范文,与卡多佐实用主义法律思想下的法官造法相关法经济学论文

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摘 要 卡多佐是英语世界有史以来最著名、最伟大的法官之一,也是美国现实主义法学最杰出的代表人物之一,由于卡多佐的长期普通司法实践,在其任职期间,美国“静悄悄地”完成了普通法的革命.《司法过程的性质》是卡多佐于1921年在耶鲁大学一系列演讲的集录.他在演讲中详细阐述了法官如何对一个案件进行判决的全过程.这本书是实用主义司法哲学的简明读本.本文以该书为分析对象,试图做以下尝试：首先分析卡多佐的理论产生的时代背景与哲学基础；其次阐述本书的核心司法过程及对法官的职能定位；最后提出几点疑问.

关 键 词 卡多佐 司法过程 法官造法 实用主义法学

作者简介：陈昱羽,西北师范大学、兰州职业技术学院,研究方向：司法制度.

中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)04-007-02

一、卡多佐理论产生的时代背景与哲学基础

正如本书的译者苏力所言,《司法过程的性质》是最能体现卡多佐实用主义

思想的著作.卡多佐对法律有一种现实主义的和实用主义的理解.他的思想是融合而成的,既有自然法学对正义理念的追求,也有利益法学的影子,更是受霍姆斯的实用主义法学和当时美国盛行的庞德社会法学的影响.P正是在这些理论和思想的影响下,卡多佐经过不断地司法实践和理论思考,最终形成了自己实用主义的社会法学思想.

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包括卡多佐的现实主义法学在内的美国法社会学在19世纪、20世纪之交的产生和崛起,既是当时美国社会发展变化的必然结果,也是那一时代关注社会现实的、思想敏锐的法学家们对发展变化了的社会状况及其要求所做出的积极回应.

卡多佐生活在美国由农业化社会向工业化、城市化社会高速发展的转型时期,从自由转向垄断、从农业社会转向工业化、城市化,构成了那一时代美国社会发展的主旋律.经过转型,美国的经济获得了空前的发展,工业生产水平大幅度提高,财富增殖极为迅猛,城市化程度日益提高.但与此同时一系列新的社会问题随之出现,其中最为严重的就是经济道德问题、财富对政治的操纵和贫富悬殊的扩大,这些问题激起社会的强烈不满,已经对资本主义制度构成严重的威胁.出于形势的迫切需要,美国社会思潮的主流由传统的自由放任主义转向政府积极干预,美国政府也开始扩大行政权力,推行以政府干预为特色的资本主义改良.

上述美国社会的重大变化,导致许多新的重大法律问题的出现,对法律理论和法律实践提出了新的挑战.一系列争论也随之产生,法律理论与实践是否应随着社会变化而变化?法官是创设了法律还是发现了法律,法院和法官是应该适应社会现实需要创造性地发展和适用法律,还是应该固守传统、因循守旧?卡多佐站在社会学的立场上,充分发挥其司法智慧和理论天赋,通过对司法过程的睿智的阐述,清晰的表明了自己的观点.

卡多佐实用主义法律思想下的法官造法参考属性评定

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二、司法过程与法官的职能定位

卡多佐是从一个法官的角度出发、以一个法官的眼光和视角来观察法律,分析司法过程的全程.这也是对他自己多年来担任法官工作的一个总结.Q在卡多佐看来,整个司法过程是一个“酿造一种化合物”的过程,法官则扮演了一个药剂师的角色.这一酿造过程不是随意进行的,法官们是在“一些原则”的指导下,选择要输入的成分及其比例的.指导法官做出判决的是“原则”,发现、创造、适用这些原则的路线和途径是司法方法――哲学的方法、历史的方法、传统的方法和社会学的方法.

这四种方法在司法过程中的适用顺序和重要程度,卡多佐在本书中有很详细的论述.他把哲学的方法置于“选择规则之首”,但同时又申明说,“我这样做并不意味我认为它最重要.相反,它经常让位于其他方法.我之所以将它列为首席是因为它有一个在我看来对它有利的确定的前提假设.”R因此,卡多佐认为法律离不开逻辑,逻辑才能使法律统一化、理性化,逻辑是必不可少的推理工具和解释方法.当然,逻辑的作用固然重要,但卡多佐同时也认为,“某些法律的概念是历史的产物,在这样一些部门中,历史会趋向于对法律的发展给予指导等而在其他部门中等在这里,习惯趋向于声称自己是指导路径选择的支配性力量.”S可以看见,在司法过程中历史和传统的方法与逻辑的方法一道充当着重要而必不可少的角色.最后,卡多佐强调说,“当社会的需要要求这种解决办法的时候,这时,为追求其他更大的目的,我们就必须扭曲对称、忽略历史和牺牲习惯.”T这里的方法指的就是社会学的方法,这里的目的指的就是社会福利.卡多佐之所以认为社会学方法最重要,是因为他认为“法律的终极原因是社会的福利”U,因此,司法过程的结果就应该符合社会福利这个法律的终极目的,而过程中有关方法的选择也必须有助于达致这种社会福利,其中的社会学方法就是实现这个目的的最好方法.在他所处的时代的法律中,社会福利和利益“已经成为一个日益有力且日益重要的检验标准”.在他的心目中,社会学方法是与法律和司法的目的、价值取向――社会福利、社会利益、社会正义――最相契合的司法方法.

在运用上述四种方法进行裁判时,卡多佐实际上把法官的职能分为了两种：

当“争议的中心并非法律规则而只是对事实如何适用法律规则”V时,当“法律的规则是确定的,只是规则的适用令人怀疑”W时,法官履行的是发现（适用）法律的职能；而只有当法律出现空白时,“当社会的需要要求这种解决办法的时候,这时,为追求其他更大的目的,我们就必须扭曲对称、忽略历史和牺牲习惯”X时,法官才履行创造法律的职能.也就是说,当法官采用社会学方法时,他们已经扮演了立法者的角色.

那么,应当如何来看待法官创造法律的问题呢?卡多佐认为,如果要想让诉讼者确信法院的司法活动是公平的,那么遵循先例就应当是司法过程中的一项基本原则而不应当是一项例外Y,作为法官决不能因为遵循某一长期以来为人们所接受的司法先例和由此而阐发的司法意见可能对某一个具体的诉讼当事人不公道而轻易地就将这些司法先例和司法意见置之不理,“法官必须从普通法中寻找适合案件的规则.”这是一个法官首先应当遵循的一项基本原则.因为,“先例的背后是一些基本的司法审判概念,它是司法推理的一些先决条件.”“它所涵盖的领域是如此之广,以致于它们确定了法官工作开始的出发点.”遵循先例始终是卡多佐强调的一个原则.然而,在普通法国家,法律是通过判例而获得成长的,但由于社会本身的极度复杂与急剧变换,先例不可能网罗到社会的方方面面,难免在判例间存有一些空白.在这些空白之处,法院又不能拒绝裁判――否则易因大量的纠纷得不到解决而使法律丧失本该有的功能,在卡多佐看来,司法过程在坚持遵循先例的前提下,同样也必须与社会现实相适应.法官的裁决必须与社会生活相适应,否则就等于放弃了自己所承担的阐释社会良知的责任,也使法律失去了应有的目的――维护社会的安定与有序.因为法律的终极目标是社会福利,法官当为此而努力.必须让社会福利来确定司法的路径.法官在填补法律空白的时候,社会学的方法将其重点放在了社会福利上.社会的价值成为法律的重要检验标准.卡多佐认为,法官不应当满足于通过某种传统的法律推理方法获得一个司法结论,也不应当试图对由某种冲动甚至是某种社会哲学所指定的结论寻求正当化或者理性化,法官不能因为某种做法是为先例所规定,就放弃自己的社会责任.在遵循先例的情况下会明显不符合社会正义感和社会福利时,法官可以不受遵循先例的原则的约束.

也许有人会问,在严格遵循三权分立的美国,法官造法是否侵害了立法权?是否会造成法官造法不受限制?正如卡多佐所言：“存在着这样一些司法原则,它们限制了法官的自由”Z,使其不能轻易地滥用他们手中司法性的立法权.可以通过一些制度化的原则和规则来限制法官造法的自由,法官造法只是在法律的缝隙中,在法律规则的空白处,运用法官的职业素养和专业知识与技艺来创造法律规则以填补法律的空白.这种司法性的立法权,并没有侵害议会的立法权,相反,它却是立法权滞后于实际生活的有效补救方式.

卡多佐试图向我们阐明司法过程的性质就是在遵循先例的前提下,法官以社会福利为目的创造法律.一方面强调法律的稳定性才能保持法律的威严,另一方面又着重强调了法官自由裁量保证法律的和合理性.在遵循先例与法官造法之间如何把握好分寸和尺度.法官的工作其实是一种平衡的艺术,不单是具体方法,具体利益的平衡,也是传统和当下的平衡,法律的力量就产生于这种平衡之中.

三、几点疑问

按照卡多佐实用主义法律观,在法律缝隙中,法官以社会福利为裁判标准是否与法官中立相矛盾?个人福利与社会福利是否存在矛盾,如何处理?

法官裁判案件的标准有法律与争议等,法律遵从法律是符合逻辑的,也是法治的必然要求.而正义在法律出现空白时起到的指导作用同样也是非常重要的.关于正义有许多精致的理论,但正义的内涵与种类至今都存在争议,按照历史上的分类标准,卡多佐的“社会福利标准”应属于多数人的正义.但这种多数

关于社会学论文范文文献人的正义是否会违背美国以保护个人利益为核心的宪法精神?是否会在具体的案件中忽视少数人的正义?如果一味的强调整个社会,那么个人福利,个人正义如何体现?如果社会福利或社会正义代表的是绝大多数社会成员的福利或正义,那么剩下的少部分社会成员的福利和正义该如何实现?

随着诉讼形式日益专业化,民事案件和刑事案件在诸多法律技术和法律理论中的区别也凸显出来.但是卡多佐在论述司法裁决时,并没有将民事案件的裁决和刑事案件的裁决有效的区别开来.而在美国的现代诉讼理论中,两者的诉讼原理存在很大差异.

总之,卡多佐是伟大的,他被称为“英语世界有史以来最伟大的上诉法院法官之一”.他使美国在工业化、城市化高速发展的社会转型时期“静悄悄地”完成了普通法的革命,为普通法的发展作出了巨大贡献.

注释：

P谷春德．西方法律思想史．中国人民大学出版社．2004年版．第476页．

QRSTUVWXYZ[美]本杰明卡多佐著．苏力译．司法过程的性质．北京：商务印书馆．1998年版．译者前言第4页,第16页,第39页,第102页,第103页,第93页,第80-81页．

参考文献：

社会学职称论文撰写技巧
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［1］［美］本杰明卡多佐著．董炯,彭冰译．法律的成长、法律科学的悖论．中国法制出版社．2002年版．

［2］［美］AL考夫曼著．张守东译．卡多佐．法律出版社．2001年版．

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