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本文系2010年度湖南涉外经济学院校级科研立项课题《外资企业境内上市的法律问题研究》的部分成果

[摘 要]本文通过对目前外资企业在我国境内上市的法律法规的解读分析,找出外资企业在我国境内上市存的一些法律问题,并对这些问题提出相应政策建议.

[关 键 词 ]外资公司, 境内上市, 法律问题

一、引言

本文所指的外企上市并不包含在国外注册的公司在其国内上市,它特指跨国公司将它的子公司业务分拆在东道国发起上市.从跨国公司发展的内在因素看,作为跨国公司本土化经营战略的重要举措,外企上市有其必然性.从跨国公司发展的外在因素看,东道国资本市场容量的不断拓展和资本市场政策的开放构成了外企上市的可能性.

二、外资企业在我国境内上市法律的法律问题

虽然我国有关部门已发布一些法规对外商投资股份公司设立和上市进行了规范,但是这些规定存在许多漏洞,甚至相互间存在矛盾.总体而言存在以下问题：

1.宏观上的法律问题. 目前外企上市还没有实现,但绝不意味着依据现有的相关法律,就能够完全规范调整.看看目前我们关于外企上市的法律法规,我们会发现:第一,我国外企上市缺乏基本法律的适法性支持.2006年最新修订的《公司法》和《证券法》,对于外商投资企业在我国A股和B股市场的上市都无具体条款.如《公司法》中虽没有限制外企上市条款,但其中的许多条款都是为本国企业写就的,这就使得外企难以“参照执行”.《证券法》则是在《公司法》的基础上订立出来的,它和《公司法》一样都没有预见到外企上市的可能性.如果不对其适当修改,仅仅是以部门规章的形式来规范外企上市问题的话,会产生上下级法律的内容冲突.第二,外企上市作为一种全新的事物,其本身特殊而又复杂,而目前法规对此的规定还不够全面,仅凭目前几个意见和通知是无法满足规范外企上市的要求的,而从实务上来讲,目前的规定又“太抽象了”,对资产评估、境外会计审核等诸多环节都欠缺具体的规定.在确立了一定的法津框架下,如果没有大量的实施细则来保证对外企上市公司的行为的监管和规范.在外企上市以后,对有可能出现的问题就会无法可依.

2.实务中存在的问题.第一,外企的股份制改造.按照2001年修改后的《中华人民共和国中外合资经营企业法》第四条的规定,合营企业的组织形式仍然只限于有限责任公司.虽然这样的立法尚不足以否定1995年《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》允许外商投资股份有限公司的存在,但我国这种下位法对上位法的修改已屡见不鲜,给我们带来了法律上的矛盾. 第二,注册资本的法律规定矛盾.根据1987年对外经济贸易部、工商行政管理局发布的《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》第四条的规定,一次缴清出资的,合营各方从营业执照之日起六个月内缴清,还可分期缴付出资.但是根据1995年《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》第七条的规定,公司的注册资本应为在登记注册机关登记注册的实收资本总额,采用的是法定资本制.十三条又规定,发起人设立公司的协议、章程经外经贸部批准后,发起人应自批准证书签发之日起90日内一次交足其认购的股份.虽然在理论上,设立外商投资股份有限公司应当按照上述《暂行规定》对注册资本和出资的要求,但毕竟有法律上的混乱.第三,外企上市的国际税收法律问题.由于上市外企产生股息、利息、证券投资所得的资产具有跨国的性