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摘 要民商分立认识到商法的独立性,但其要求民法典与商法典的并存,于实践中并不合理；民商合一虽为目前通说,强调民法与商法的密切关系,但将商法规范并入民法典也有诸多不宜,民商分立与民商合一均难以解决民商关系立法的现实需要.民商关系立法的最佳选择是制定一部《商法通则》,与民法典、商事单行法共同构成完备的私法体系以促进社会经济的发展.
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关 键 词民商分立民商合一商法通则
作者简介：郭媛,华东政法大学2010级民商法学专业本科生,研究方向：民商法.
中图分类号：D923.99文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）03-015-02
面对日趋发展壮大的商事单行法以及民法典的即将颁行,民商关系立法围绕民商分立抑或民商合一争论不休.民法与商法关系密切、相辅相成,我国通说也是民商合一,即将商法规范并入民法典中,但此种编排方法却存在种种的不合理性.民商分立虽然强调了商法的独立地位,但是其主张民法典与商法典并立,在实践中又存在诸多不宜.纵览历史与现实,结合理论与实践,民商关系立法的最佳选择就是制定一部商法通则,作为对商法一般性规则的规定,辅之以商事单行法和民法典,共同构成完备的民商事规范体系.
一、民商分立与民商合一的反思与批判
(一)对民商分立学说的反思
1.民商分立概述
所谓民商分立的基本含义,有学者认为是指民法典与商法典分别立法,各自调整社会经济关系中的民事关系与商事关系,然而他又指出,民商分立并不意味着民法典与商法典并存.也有学者认为民商分立有两层含义：一是就立法体系而言,在民法典之外另定商法典；二是就法律运行机制而言,由民法和商法共同实现对经济关系的调整,民法和商法各自独立而又相互依存.笔者认为,民商分立应该是指民法与商法独立又依存的辩证统一关系,而不是民法典和商法典的并立.
2.民法典、商法典分立的现实性
从现代商事实践来看,民法典与商法典分立的不现实性主要体现在以下三个方面：
第一,随着资本主义商品经济的发展,参与经济活动的主体日趋广泛,商人的独立地位日渐动摇,商法不再是专门调整商人活动的法律,于是商法典便失去独立存在的基础.即使是在采主观主义的德国,传统商法中商人的特殊地位也不复存在,因而以法典形式为标志的民商分立体制不断受到挑战.
第二,与商法并立发展的民法,自罗马法以来便树立了其在法律制度中坚不可摧的基础地位,而且还形成了它特有的扩张性和包容性.相反,商法却没有罗马私法这样坚固的基石和传统,没有一套严密精深的商法理论和学说来影响欧洲各国的法律制度和立法活动,这就注定了从它一出现,就无法与民法同日而语.
第三,随着时代进步和经济发展,商法典的内容日益陈旧老化,仅仅通过对商法典本身的改造和修补已经满足不了经济关系的需要,于是大量的商事法规破土而出.独立的商法典逐渐支离破碎,从而丧失了与民法典分庭抗礼的力量.事实上,从二十世纪初以来,关于股份公司、支票、提单等方面的立法已经是通过单行法规的方式予以制订颁行.如此一来,商法典只不过是躯壳一个,便自然没有存在的必要了.
由上分析可知,现代社会的民商分立绝不意味着民法典和商法典的并行存在,而就法律运行机制意义上的民商分立,肯定了商法的独立性地位以及与民法相互依存的关系,具有一定合理性.
(二)对民商合一学说的批判
1.民商合一的含义
对于民商关系立法,我国目前的通说是采民商合一,因为民商区分标准不明确,而且民商合一对于避免民事法院和商事法院在司法管辖上的争议十分必要.民商合一具体可以分为两派,一派支持“民法商法化”,一派支持“商法民法化”,在这两派观点中,我国的主流观点是后者,即把商事法规作为民法的特别法,制定一部统一的民法典,将商法归入民法典.
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2.民商合一的编排体例
持商法民法化的学者,虽然都认为应将商法归入民法典的商法编,但具体又存在两种编排方式,即将商法归入民法典的债法编,或者将商法写进民法典的商法编.
（1）将商法归入民法典的债法编.一种观点认为,我们可以借鉴《台湾民法债编》、《意大利民法典》等,将公司法、票据法等商法内容规定在民法典的债权编中,但实际上各国民法典中包含的商法内容和范围并不完全相同,而且大
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（2）将商法写进民法典的商法编.另一种观点主张以商法编的方式对民商法进行统一立法.此种观点虽然对于民法与商法密切关系的认识值得肯定,但实际上商法规范是独立于民法规范而存在的,而独立的商法部门外在地要求商法规范存在于民法之外,否则商法的独立性便成为空谈.另一方面,民法和商法在某些方面存在很大区别,例如在法律的稳定性方面,民法相比于商法更为稳定,而商法则随着经济的发展变动较大,拉德布鲁赫就指出：“和其他任何法律领域相比较,商法更能表现出法律与利益之间的较量以及利益对法律的影响,对此事实予以规范的有限力量和这一事实最终规范性——简而言之,表现了经济历史观对经济与法律关系的解释.它表明个人主义法律时代,商法必然扮演着整个私法发展中开路先锋的角色.”因此将变化日新月异的商法放入不宜经常变动的民法典中,显然是不切合实际的.
综上所述,民商分离与民商合一各有利弊,二者均不能合理解决商事关系立法的实际问题,因而纵观理论与实践,最佳选择就是制定一部《商法通则》,作为一般商事规则来统帅商事领域立法.二、《商法通则》是商事关系立法的最佳选择
随着商品经济的发展,衍生出越来越多的交易形式,公司、保险、票据等领域逐渐发展壮大并形成各自独特的领域和秩序,随着他们的发展,规制他们的法律也逐渐丰富,如公司法、破产法、海商法等,但作为商法的单行法,它们仅调整个别商事领域,缺乏一般性的调整规范.前已述及,由于商法的开放性及其发展的日新月异,很难用一部商法典将各个商法规范统一起来,如何解决这个问题,笔者认为最佳的选择就是制定一部《商法通则》.
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《商法通则》是指调整商事关系的一般性规则,它指导其他单行商事法律,如公司法、合伙企业法等的适用,同时又区别于这些单行法律,可以单独适用.《商法通则》的性质在于,它相对民法的主体规则而言,属于特别法的性质；而相对商事主体形态法律规范而言,它属于一般法的性质.笔者认为正确认识《商法通则》的地位,需要明确以下两点内容：
第一,商事通则是商法中具有一般法意义的商事法律.《商法通则》与公司法、票据法等一样,也是商事单行法,不是由全面系统调整商事关系的规则缩编而成的法律文件,但它与其他单行商事法律的功能不同.其他商事单行法律仅调整某一领域的商事关系,而《商法通则》的触角可以伸向&#
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