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摘 要国家工业和信息化部关于《批评北京奇虎和深圳市腾讯公司的通报》实质上属于责令改正的行政命令,不是行政处罚.责令改正包含对相对人违法行为的否定性评价；责令改正必要时应以公众公开的方式做出；责令改正与行政处罚无须同时作出；行政机关决定责令改正具体措施的自由裁量.
关 键 词通报批评法律属性责令改正行政处罚
作者简介：吴海岸,华南师范大学增城学院法律系教师,研究方向：宪法、行政法.
中图分类号：D920.5文献标识码：A文章编号：1009-0592(2011)05-065-02
2010年底,北京奇虎科技有限公司与深圳市腾讯计算机系统有限公司在互联网业务中产生纠纷,该纠纷被被称为是中国互联网业界的一场“世纪大战”.该年11月21日,国家工业和信息化部网站上登出了工信部电管函[2010]536号《关于批评北京奇虎科技有限公司和深圳市腾讯计算机系统有限公司的通报》.当天晚上,北京奇虎与深圳腾讯分别各自的网站上登出道歉信,停止公司间的相互舆论攻击,并全面兼容双方软件.“3Q大战”在国家工业和信息化部（以下简称工信部）的通报干预下落下帷幕,也有学者对工信部的通报行为提出质疑.从行政法的角度分析工信部的通报行为,对充分发挥行政监管作用、规范行政权力,进一步完善法治建设无疑具有重要的理论及实践意义.
一、通报批评不是行政处罚种类之一
如何理解确定该通报批评的法律属性?我
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笔者认为直接将通报批评作为一种与警告并列的行政处罚种类并不妥当,应当根据通报批评的内容以及法律的具体规定判断其法律性质.综合分析该通报内容及目的,笔者认为工信部的通报行为实质上属于责令改正的行政命令,不是行政处罚.
首先,根据《行政处罚法》第8条的规定,行政处罚种类包括警告；罚款；没收违法所得、没收非法财物；责令停产停业；暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销营业执照；行政拘留；以及“法律、行政法规规定的其他行政处罚”.这种规定方式表明,通报批评如果作为一种行政处罚,只有法律、行政法规两种规范性文件才可以设定.但是从相关的法律、行政法规并没有发现设定工信部对不正当竞争行为“通报批评”的行政处罚权限.
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其次,工信部通报行为不符合行政处罚的程序要求.根据《行政处罚法》的规定,行政处罚的作出除特殊情况外需要遵循立案、调查、取证、决定、告知等严格的法定程序.而工信部的通报行为并没有以《行政处罚决定书》的方式作出,也没有遵循行政处罚的程序要求.该行为不是行政处罚.
再次,综合分析工信部通报内容及目的,工信部并非违法设定实施新的行政处罚.从工信部的通报内容看,工信部既对两间公司做出批评,又提出具体的要求：责令停止互相攻击,兼容软件；五个工作日内向社会道歉；责令吸取教训,学习法律,强化道德建设.从提出的具体要求来看,工信部只是要求腾讯和奇虎作为（包括道歉及软件兼容）和不作为（停止互相攻击）,并没有形成或处分对腾讯或奇虎的权利和义务,因此不属于具有制裁性的行政处罚行为,而是要求相对人恢复合法状态.至于工信部的“通报”及“批评”行为,笔者认为是基于腾讯与奇虎公司违法行为及造成的危害后果的特殊性所采取的必要措施,目的在于要求相对人改正违法行为,消除危害后果,不是对当事人的制裁手段.因此,该通报行为不是行政处罚行为,而是责令改正之行政命令.
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二、工信部通报行为为责令改正的行政命令
责令改正,是行政主体责令违法行为人停止和纠正违法行为,以恢复原状,维持法定的秩序或者状态而采取的一种行政管理措施.改正违法行为,包括如下内容：首先是停止违法行为,并积极主动地协助行政处罚实施机关调查取证；其次是消除违法行为所造成的不良后果,以恢复违法行为实施之前的状态.
对工信部的通报行为合法性的主要争论在于：第一,通报之“批评”是对相对人精神利益的损害,是类似于“警告”的行政处罚种类；第二,无法律依据,以“通报”的形式责令相对人改正是创设新的处罚种类；第三,责令改正行为必须与处罚行为同时作出；第四,“法无授权即禁止”,工信部的干预无法律依据.笔者针对上述争议作出分析,对该问题的分析实际上是对责令改正行为的法律属性及适用的进一步探讨.
(一)责令改正包含对相对人违法行为的否定性评价
有的学者工信部的通报中有“批评”二字,认为“批评”是对相对人精神的利益的损害,是类似于“警告”的行政处罚种类.笔者“批评”作为否定性评价是责令改正的应有之义.批评责令改正的前提是行政相对人存在违法行为,无论行政决定或命令中是否出现“批评”二字,“责”字或者责令改正行为本身就包含对相对人行为的否定性评价.否定出现“批评”二字是否也意味着“责令改正”应当改为“令改正”,笔者认为不必要.当然责令改正书中具体表述要避免变相对当事人精神产生与其违法行为不适应的损害,构成对当事人违法设定新的“申诫罚”.
此外,从法律效力看,作为处罚种类的精神罚与责令改正中的批评还是存在区别的.例如“警告”是对相对人违反行政法律规范,并且应当受行政法处罚的确认,还可能是行政处罚中从重、加重处罚的情节.而批评不具有确认违法行为的法律效力,不能成为加重处罚的法定情节.总之,责令改正行为本身包含对相对人违法行为的否定性评价,行政主体对相对人予以批评并不是实施“申诫罚”.
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(二)责令改正必要时应以公众公开的方式做出
行政主体责令改正能否以通报的方式作出?近年来,一些行政机关为了要达到教育群众的目的,公开处罚违法行为人,例如“深圳市福田公安局示众处罚百名卖淫女和嫖客”.大多数学者们认为,公开示众行为对相对人的名誉产生损害,属于一种新的“申诫罚”.行政机关示众行为必须要有相关的法律规定,否则是违法行为Q.笔者赞同该观点,行政处罚中,行政机关的示众行为必须要有相关的法律规定,但是,责令改正行为在必要的时候可以以向公众公开的方式作出,例如“通报”.
一般而言,责令改正时行政机关直接告知相对人,要求其作为或不作为即可,无需也不应以通报的形式作出,导致相对人名誉或精神受损害.因为责令改正的目的并不是对违法行为人的制裁与处分.但
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