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摘 要在新医改的时代大背景下,正确处理医患关系不仅关乎社会和谐,还关乎新医改的成败.本文着重从医患关系性质属于民事法律关系,医患关系主体分别是消费者和经营者,医患侵权适用过错责任原则,进而基于患者的弱势地位应以《消法》给予医患合同和医疗侵权以倾斜性保护.
关 键 词医患关系医患合同医患侵权
作者简介：李豪飞,南京大学法学院,法律硕士,研究方向：经济法.
中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1009-0592(2011)05-044-02
一、问题的提出
笔者先以一则真实的案件判决结果引起对本文的论述.案件事实和判决如下：P
2009年9月26日上午11时,四川省绵阳市市民周先生的妻子出现临产症状,被送往当地某妇幼医院,经医生护理,周妻疼痛等症状得到缓解.当天下午4时,周妻咳嗽不止,医生为其开出止咳糖浆.次日凌晨6时,周妻经抢救无效死亡.该事故后被鉴定为一级甲等医疗事故.
据周先生的代理人彭华均介绍,事发后,她代表患方和医院就赔偿问题先后协商4次,均无结果.医院提出按《医疗事故处理条例》及最高人民法院《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》解决此事；患方提出按《民法通则》及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》解决纠纷,要求医院在其提出的赔偿方案基础上增加约12万元的死亡赔偿金.引起争论的根源在于最高人民法院2003年1月出台的《通知》中确立的二元化解决方案,即：构成医疗事故的适用《条例》,不构成的则适用《民法通则》及相关司法解释.
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二、医患关系性质之辨――《消法》适用的合法性与合理性
（一）从法律关系的性质来看,医患关系是一种民事法律关系
梁慧星教授认为,“医患关系就是民事法律关系,故应受民法调整”Q,并由此延伸,认为医疗纠纷应受《消法》调整.这种观点不光在理论上得到了大部分学者的认同,而且在实践中也得到了充分的运用.很多省份通过了地方立法,明确规定“医疗纠纷应适用《消法》调整”.诸如《吉林省实施“中华人民共和国消费者权益保护法”办法》第11条,《广东省实施“中华人民共和国消费者权益保护法”办法》第16条,《浙江省实施“中华人民共和国消费者权益保护法”办法》第25条、第26条都作出了类似的规定.
尽管如此,仍有不少学者对此持否定态度.张赞宁教授认为,“民事法律关系须具备三个基本特征．一是主体平等；二是双方自愿；三是等价有偿.这三个特征已明文写入了《民法通则》第2条与第3条规定之中.这三个特征缺一不可,缺少其中任何一个特征均不构成民事法律关系”R.由此,张赞宁教授提出了“医事法是一门独立的法律体系.医患关系不应由民法调整而应由医事法调整,医事法不调整横向的民事法律关系,也不调整纵向的行政法律关系,只调整斜向的医事法律关系”S.应当说,张赞宁教授急于为医事法正名的行为是可以理解的,但是法律体系的完备不在于法律体系有多庞大而在于各个法律体系之间分工合理相互协调,如果出现一种法律关系就成立一个独立的法律体系,那必将使法律体系失去她应有的意义.再者,医患合同的特殊性赋予医生强制缔约的义务,“所谓强制缔约,即相对人的要约,非有正当理由承诺人不得拒绝承诺”T,“强制缔约实际上也就是给当事人施加必须缔结某种合同的义务.”U王泽鉴先生也认为,“一部契约的自由史,就是契约如何受限制,经由醇化,而促进实践契约正义的记录.”V由此可见,医患合同作为消费合同
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（二）从法律关系的主体来看,医疗机构是经营者,患者是消费者
反对者之所以认为医院不是经营者,是基于医院不具备经营者“营利性”的特征.而从法条字面解释来看,营利性并不是判断是否是经营者的标准.从《消法》的历史来看,它诞生在上世纪九十年代市场经济体制确立初期,当时受计划经济体制的深刻影响,公费医疗占全民医疗的主体,立法没有将医疗服务纳入《消法》,是可以理解的.再者,“《消法》是保护消费者权利的具有宣言性质的法律,不可能穷尽列举所有的服务项目”W.但是随着我国医疗卫生体制改革的推进,公立医院的收费制度、人事制度以及管理制度日渐向私立医院的方向发展,以往依靠国家财政补贴的公立医院越来越显示出她“营利性”的一面.因此,《消法》立法时的理念显然落后于现实社会日新月异的演进.我国台湾地区的消费者保护法也论证了笔者的这一观点.其明确规定经营者“不以营利为目的者为限”.因此,医院是否具有营利性,不是判断其是否为“经营者”的标准,只要其对作为消费者的患者提供了医疗服务与药品,即构成《消法》意义上的经营者.
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（三）从法律关系的归责原则来看,医患关系多适用过错原则
众多学者反对将医患关系纳入《消法》调整的有利理由是,《消法》采用无过错责任原则,一旦将医患关系纳入《消法》,将会导致医生不敢给病人看病甚至影响医学的研究和发展.正如学者姜伯生所认为的,“医学是一门具有或然性的或不确定性的科学.医疗界对于疾病的认识需要一个循序渐进的过程,至今仍有大量的医学难题尚未解开.这就使得医疗过程带有很强的探索性和风险性,医疗人员对于很多医疗行为的后果尚难以预料.部分患者及家属要求医生只能成功不能失败,甚至达到了违背科学规律的程度,严重阻碍了医学的发展,致使很多高难度、高风险技术不能开展,最终损害的是病人利益.”X诚然,上述观点是合理的,但是众多反对观点的症结找错了,因为此命题的大前提错了.实际上,我国《消法》并未对消费者的保护采用无过错责任原则,仅在《产品质量法》中规定了生产者对缺陷产品的无过错责任.因此,在消费者购买商品时,如果商品存在“质量缺陷”导致消费者人身、财产受损害的,消费者可以依据《产品质量法》提起侵权之诉,要求生产者与销售者依无过错责任原则承担损害赔偿责任.而消费者单纯依据《消法》第41条、42条提起损害赔偿之诉的,仍适用民法上一般侵权行为的过错责任.
（四）患者处于民事法律关系弱势地位,《消法》理应给予特殊保护
《消法》作为
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