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摘 要中国当代法学究竟应否定位为西学,这是中国当代法应该被塑造成何种学问的思维起点.虽然基于历史的原因,中国法学从一开始就与西方法学纠缠不清,但中国当代法学不是西学,它应当有自己应当解决的问题和应当承担的使命,也因此应当具有独立的品格.但不排除使用比较法学的方法获取智识和经验.
如何撰写比较法学本科论文
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关 键 词西学中国当代法学比较法学
作者简介：李莉,对外经济贸易大学法学院博士研究生.
中图分类号：D90文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）11-001-02
“西学”这一概念出现在国人文化思想领域的时间已逾百年.顾名思义,它就是指西方世界的学问,而所谓的西方,一般就是指美国和欧洲,在我国学者的研究中,往往也包括了前苏
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一、困境——身陷定位的泥淖
对近现代历史进行梳理不难发现,清朝末年,现代大学创设法科在知识传统和模式上均具有引进西方法学的特点,并且具有受到英美、欧洲的影响的痕迹；建立新中国之后的很长一段时间内,中国法学一边倒地模仿苏联法学；改革开放之后国门打开,中国法学自然需要“引进来”.因此,笔者认为,之所以会产生定位的问题,是因为在中国法学这门学科从一开始就有深刻的“舶来品”的印痕并且在其成长过程中受到西方法学的影响比较深刻.而这其中的根本原因,可以用马克思在《共产党宣言》中的一句话“产业革命的结果是乡下靠城里,东方靠西方.”来进行认识和总结.
另外,学界的一些思潮、观点也使得这一问题显得更加光怪陆离.首先,我们现在有一个提法是中国是“外发型法治社会”.笔者认为,这不能等同于我们当今法学为西学.前者是在探讨中国法治现代化的动因方面提出的一个概念,是指相比较于基于内部经济社会发展而引发的法治现代国家,我国走上法治现代化道路的原因在于受到了外部的挑战.后者则是对中国法学的定性问题,不是一个范畴,不能混同.其次,五四运动时期有胡适的“全盘西化”的思潮,现在有学者提出“全盘欧美化”的思潮,笔者认为,胡适“全盘西化”的提法背后仍然有“文化惰性”作为中和,“全盘欧美化”这一思潮提出也有其适用的语境,不能因为这些思潮就将当今中国法学定性为西学；再次,当今中国法学研究工作内容中的确包括翻译大量的西方著作,但这只是学习的手段,并不是为了翻译而翻译,不是这项工作的目的,因而也不能因此就得出中国当今的法学就是西学的结论.
从逻辑分析的角度讲,如果把中国当今的法学定位为西学,那就完全是对西方法学的研究,即西方的宪政制度、婚姻家庭、经济运行调控、刑事犯罪等的研究,而中国的社会结构和西方的不同,很显然不可能将西方的上述制度照搬过来；西方的法律文化传统与中国截然不同,西方法律文化与宗教,尤其是基督教、天主教有着千丝万缕的密切联系,而中国法律文化传统则是“全为儒家的伦理思想和礼教所支配”,因此,这种“走不出的背景”也使得这样的定位不言自明就有问题；如果把中国当今的法学定位为对本土法律制度的研究,那是不是意味着任何改革对中国当今的法律制度都已经不再需要?如果是这样,那为什么随着我国改革开放的不断深入,我们的经济法律制度,例如合同法、票据法等法律都出现了和国际通行做法接轨的现状?并且,历史也已经向我们证明,单纯地抵制西方的法律其实就是抵制了法学这门学科的一些基本的发展规律.因此,答案显然是否定的.
从学科特点的角度来讲,中国当代法学有它作为一门独立的学科所要解决的问题并有其自身的特点.首先,中国当代法学需要解决的首要问题是在改革开放的大背景下,如何解决、协调中国社会转型过程中出现的各种问题.这些问题有可能是西方发达国家的法治实践中出现过并有成功经验的,也有可能是中国当代社会特有的法律问题.对于前一类问题,我们可以认为是规律性质的,因此对中国当代不合法治规律的内容进行改革是必要的也是可能的；而对后一类问题,我们解决这类问题的方法只能通过自身的摸索和总结,不能够去照搬西方的任何模式.其次,因为“法律是文化现象的一部分,与整个社会结构有着千丝万缕的对位联系”,而中国法学因为中国社会结构不同于任何西方国家而具有自身独特的特点.这里所谈的中国社会结构包括作为经济基础的内容,也包括中国式的伦理观、道德观以及财产观等用以维护一个社会现存秩序的所有的社会制度和价值观念的其他重要因素,这些中国社会结构中的独特的因素对于中国当代法学的形成有决定和制约的作用.
综上所述,依笔者之愚见,中国当代法学是西学这个命题显然是伪命题,这个命题忽视了中国法学所处的发展阶段和当今所要面临的学科建设自身的使命和任务.无论学者们说中国当代法学的建设要“有中国人自己传统文化的底色,有中国之话语、范畴、方法、当下经验和问题”还是说中国当今法学家要考虑“建设现代中国文明的法律智慧”,这些其实都佐证了中国当代法学独特的学术尊严和使命.
二、出路——不能永远做学生
通过上文的论述可知,中国当代法学肯定不是西学.那问题的另外一个方面就是：西学对于中国法学而言又是什么?
有一个常识性的共识就是,通过借鉴国外的成功方法可以缩短我们的摸索过程或者可以减少失误的代价.因此,笔者认为,虽然西学是我们东方人对西方之学的称呼,而比较法学的方法是首先发源于国外,但西方法学可以通过比较法学的方法对我国当代的法治建设提供有益的帮助.而比较法学对我们中国当代法学建设的意义可谓举足轻重,但如果比较,比较之后我们应该舍弃什么,接纳什么,却不是一个轻易可以得出结论的问题,需要小心求证.
在此,举一个中国财产法中的例证.《中华人民共和国信托法》自实施已经有近十年的历史,中国的信托业在各个方面都有了很大的发展.但实际上,信托制度的鼻祖——英国的信托关系运行和中国现在的信托制度并不相同.最为基本的,英国财产制度中有“寄托（consignment）”这一概念,我国没有；以寄托制度为基础,英国的信托制度中有双重所有权之说,相应的,我国信托制度在这一问题上总是无法真正解决.况且通过法治实践的真切比较,我们会发现英国式理论模型在中国根本无法真正运作,首当其冲要解决的就是我们在大陆法法典化、体系化的理念下,物权法定原则下规定的一物一权原则与双重所有权怎么协调的问题.因此,我们可以看出,我们的信托制度来自英国,但却无法,最终也没有和英国法中相应制度保持完全的一致.类似这样“旧瓶装新酒”或者“新瓶装旧酒”的法治实践例证并不止这一个,这样的例子,在中国具体的法治实践中可谓绵绵瓜瓞,络绎不绝.因此,笔者认为,我们在比较法学的基础上,需要找寻到中国法学自身的独立品格,我们不能够做永远的学生.在中国法学建设中,包括部门法的设置,以及各种法律的概念、原则、体系、规则等均应该是在中国文化大背景之下,法学
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