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【摘 要】中国传统文化历史悠久底蕴深厚,曾经深刻影响了中国传统法律制度的发生和发展.在法治已经成为我们这个社会的共识的今天,这种影响依然存在.我们言及文化指它具有某种程度的公共性和整体性.从文化的角度考虑,塑造当下“法治”现状的原因是中国的整体文化,是全体中国人的事情.当下中国法学已经取得很大成就,同时也暴露出来的困境和不足,这迫使我们寻找新的出路和方法.
【关 键 词】法律,文化,困境,出路
中国法学乃至整个中国社会科学,在发展过程中有一个最基本的品格,这就是它的移植性,我们今天所使用的概念分析工具、分析框架、理论模式,大体上都是从西方移植进来的.
正是这样一种基本的品格,决定了中国法学和中国社会科学不太可能向纵深发展,而只能在一个平面上展开.20世纪中国法律史的研究是沿着近代西法东渐,从而引起中国法的自觉反思而兴起的.[1]在全球化时代,中国法学乃至整个中国社会科学所面临的最大问题,就是如何在主张普遍性的同时,对普遍性本身进行反思和检讨,这就要求我们对普遍性与特殊性的关系问题,全球性与地方性的关系问题加以重新思考.正是在这样的思考中,中国法学和中国社会科学有了向纵深推进的机会.当然这个机会并不等于现实,它要成为现实还要取决于我们对这个机会的认识和把握本身,更取决于我们在这个过程中,能否对既有的学术研究成果进行反思.
１．法学文化品位提高
中国进入世界结构是1978年以后的事,准确地说,是在进入WTO以后的事情,进入这一世界结构的代价,是遵守既有的游戏规则,但是这个代价,也给我们带来了好处,使我们获得了参与修订或者参与重构世界游戏规则的资格.在1840年以后,中国面临民族存亡的危机,中国的学术人开始思考,他们思考了一切问题,但是唯独一个问题没有思考,那就是对思想根据本身的思考.我们还必须认识到中国的基本国情.我们要建立文化的中国,就是要努力建构中国的文化身份和认同的标准.
法学文化品位的提高决不应该是单纯的文化装饰,而是源于法律现象研究的需要.法学家的文化品位“首先是指法学家不应该成为只精通法学或一门法学学科的专家.法学家必须博才多学,能够并且善于运用相关学科的知识,丰富研究的领域和内容,扩大研究的视野.与此相关,法学家的思维起点要高,法学家关于法学问题的思维,不能只满足于从法学到法学的线性思维方式.[2]”法学文化不仅是活动的结果,它还是活动的方式.在这个意义上,精神法学文化被看作思维方式及行为的规范和标准.[3]可见,提高法学家的理论素养作为深化法学研究的前提.法学家文化品位的提高,其目的是从宏观上整体上把握法学.
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2.相关研究的基本限定
第一个限定是,我所讲的中国法学,是指1978年至今,这30年当中的中国法学的发展,在这30年当中,中国法学通过中国法律人的共同努力和贡献取得的成果..因此我把这30年称作为一个伟大的时代.但是值得我们注意的是,无论这个时代多么伟大,都不构成我们停止思想的理由,更不构成我们停止对这些学术成果进行反思和批评的理由[4].
第二点限定是,“法律只能是特定社会的产物.中国古代法所反映的乃是中国传统文化的特质.”[5]我所讲的中国法学是说在这30年中,占支配地位的一些法学思潮,我把它称之为四个基本的理论模式.第一个理论模式,主张权利本位,反对义务本位的权利本位观；第二种理论模式,指强调根据法条出发进行思考,对法条本身加以注视的法条主义理论模式；第三个理论模式,是认为法律是多元的,但是必须最后要通过国家一元的方式的本土资源论；第四种理论模式认为,中国法律问题,最根本的原因是中国文化问题,需要用西方现代的文化来替代中国的文化,以求得中国法律发展.
3.法学的无尽的标准之争
通过对“民法”之争的分析,我们就可以比较清楚的认识到当前法律文化比较研究中存在的冲突及困境.传统中国的“礼”及散布于民间的风俗、习惯在实际的功用中与现代的民法大致相当,它们虽然没有通过国家的正式成文颁布,但在实际的操作中可以被当作民法来看待.标准的争论很难有什么明确的结果,这也就造成了法律文化研究中形式上的自圆其说以及实质上的进程停滞.研究的僵持表明双方的论证都是有说服力的,但双方的说服力又恰恰暗示出了对方的缺陷所在.当前的法律文化研究虽然整体上是分为两派,并且表面上也有着针锋相对的冲突,但在其背后又隐含着大家均不满足我们处于劣势,均相信传统中国在调整民事关系方面蕴含着博大的智慧,但又都存在着难以解决的问题,这就在事实上形成了僵持的困境.
4.可能的出路：深入的民间法考察
在这一僵持着的困境中,大家耗费了大量精力来重复论证自身话语体系的合理性,却忽视了将此问题深入研究下去的重要意义.事实上,学界以“民间法”这一范畴为载体对传统中国民事习惯的研究已是收获颇丰,山东大学谢晖、陈金钊教授主持的《民间法》出到第五卷,其中就有很多关于传统中国民事习惯的具体研究.另外,黄宗智教授、田成有教授、赵旭东教授及一些日本学者对此问题也广有探讨.这些研究很少有对于民事习惯的定性,相反大部分都是对每一个具体问题的深入考察.由于定性涉及到参照标准的问题,对这一问题的争论可能会是“永无止境”的,并且会白白浪费了时间和精力.我们不妨暂时放弃标准的争论,转而进行一些具体的深入考察,具体到“民法”之争的问题上,我们可以暂时不考虑非官方的“礼”及民事习惯是否为“民法”,我们的任务就是把它们放到历史的社会中深入地、具体地考察.笔者相信,等Ò
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