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[摘 要 ]BOT投资方式是一种新型的利用私人资本进行基础设施和基础产业建设的投融资方式,自上世纪80年代出现后,便越来越受到各国政府的青睐并被世界各国广泛采用.国际上有关BOT投资方式的立法模式大约可分为：一是由立法机关、行政机关制定BOT专项立法；二是国家不制定统一法,而是就具体的BOT项目进行单项立法；三是不就BOT专门立法,而以现行法律加以规范.这些模式对我国都具有积极的借鉴意义.
[关 键 词 ]BOT；立法模式；基础设施；行政合同
中图分类号：D99 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2013）03-084-02
BOT投资方式自1984年土耳其首相Turgut Ozal首次应用于土耳其公共基础设施建设中后,引起了世界各国尤其是发展中国家的广泛关注和应用.与传统的投资方式相比,BOT方式可以吸引大量的国际商业资本和私人资本投入公共基础设施建设,减轻了政府及公共部门的资金短缺压力；同时,因政府不需提供任何金融性担保,从而使政府避免了债务风险；通过将项目的建设、运营、管理权利授予私人投资者,可以引进先进的技术和管理经验,提高项目的运作效率,降低项目的投资风险.
中国人民大学法学院余劲松教授认为“BOT（英文Build-Operate-Transfer的缩写）即建设-经营-转让,是指政府（通过契约）授予私营企业（包括外国企业）以一定期限的特许专营权,许可其融资建设和经营特定的公用基础设施,并准许其通过向用户收取费用或出售产品以清偿贷款,收回投资并赚取利润；特许权期限届满时,该基础设施无偿移交给政府.”这是目前带普遍性的看法,持这种观点的人也越来越多.
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BOT投资方式作为一种适合于基础设施建设的方式已受到世界上许多国家的重视与运用.从目前情况看各国对利用BOT方式吸引私人资本参与基础设施建设的有关管理和实践不尽相同,但大体上可分为两类,一类是各种经济法律条件比较成熟,BOT投资方式的运行比较规范,政策透明度高,项目竞争和管理有序,主要包括英国、美国、澳大利亚等发达国家和地区；另一类是BOT投资方式刚刚兴起,对项目的管理尚不规范,不同项目之间的条件差异较大,政府需要不断改进其相关法律法规和配套措施,主要包括菲律宾、泰国、印度、越南等发展中国家.
一、发达国家及地区的立法模式
大多数发达国家都是适用一般法的规定,不进行专门的BOT立法的立法模式.采取这种立法模式要求要有比较完善的国内商业法体系和良好的融资环境.例如法国的BOT项目直接适用于行政法中的公共特许工程法律制度,美国的BOT项目直接适用于公共契约法中的政府采购制度,等等.还有一些国家或地区就具体的BOT项目进行单项立法.我国香港地区主要采用这一立法模式,例如我国香港地区1993年的《西区海底隧道条例》、1995年的《大榄隧道及元朗隧道条例》,澳大利亚的《悉尼港隧道法》等等.该项立法只对该BOT项目有效,对其它项目没有规范作用.在BOT项目较少、立法速度较快的国家或地区,采取这种模式也是可行的.
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而我国台湾地区则放弃了这种“个案立法”而采用所谓“通案立法”方式,在2000年制定颁布了台湾的《促进民间参与公共建设法》,这部法律值得大陆借鉴之处在于：一是该法设置了一种公私部门面对项目风险共同分担的机制,以较务实的态度研拟适当招商规划,政府应办事项及应承担之风险由政府承担,而不是一味完全由投资人承担.二是该法明确规定其主管机关为‘行政院公共工程委员会’,该委员会的职能有些类似于大陆建设部的部分职能,由于它的统一协调和努力,其他财政、交通、教育、卫生、经建会等横向部会通力协作,使得台湾地区近十多年来在促参环境营建和促参事务协调上取得明显成效.
其实发达国家及地区BOT投资实践中成功的经验还有很多,但是从法律的角度看,发达国家及地区BOT项目成功的关键之处在于以下几点：
1.BOT投资方式有较高的透明度,在涉及BOT投资方式的诸多方面保持透明,在授予特许权的过程中政府采用明确的程序使投资者做到心中有数.政府在实施包括价格调整、燃料供应和购买土地等政策时保持了连续性使其可以预见,减少了投资者的政策变更风险.
2.保持法律制度的完善性和权威性.一个项目的成功与否很大程度上取决于政府的法律是否完备,完备的法律体系可以明确投资者与政府双方的责任义务和权利,保护双方的利益,规范双方的行为.
3.政府不干预项目公司正常的经营活动,保持项目
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二、发展中国家及地区的立法模式
大部分发展中国家对BOT投资方式进行专门立法,即制定一部关于BOT投资方式的整体性法律或法规.例如菲律宾于1990年和1991年先后颁布的《BOT法》（菲共和国第6957号）和《BOT执行规则和条令》及1994年修订的第7718号法令、越南1993年发布的《BOT法》、巴西1995年7月通过的第9074号《特许法》、柬埔寨于1995年通过的《关于管理私营部门以BOT合同方式参与基础设施的条例》.有学者认为,“在立法上,菲律宾的做法为我们树立了很好的榜样.菲律宾于1990年和1991年先后颁布了《BOT法》和《BOT执行规则和条令》,是目前国际上较为完善的BOT政策法律体系.在《BOT法》中,主要明确了BOT方式运作的基本原则,涉及到私人申请、优先权项目、公开招标、合同谈判及终止、项目监管、实施、支付、撤销条款、分离条款、效益条款等内容,具体的操作步骤则是由《BOT执行规则和条令》来规定的.越南也是如此,为了吸引投资者,越南政府于1992年在其《外商投资法》的修正案中增加了BOT合同条款,1993年4月16日旋即起草了《BOT法》,并于同年11月23日发布.越南的BOT项目运作与菲律宾明显的不同在于,外国私营企业必须成为越南的公司或其他组织才有资格与政府签订合同.” 三、UNCITRAL《立法指南》和《立法条文》
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2000年6月,联合国贸易法委员会即UNCITRAL第33届会议通过了《私人融资基础设施项目立法指南》；2001年7月,UNCITRAL第34届会议提出起草《私人融资基础设施项目示范立法条文》作为《立法指南》的一个增编；2003年7月,UNCITRAL第36届会议通过《私人融资基础设施项目示范立法条文》.该《立法条文》分为5章共51条,包括总则,特许公司的选定,特许权合同的内容和实施,特许权合同的期限、展期和终止,纠纷的解决.“总则”部分包括立法的目的、相关术语的定义、签定特许权协议的权力和合格的基础设施部门等内容.“特许公司的选定”部分包括投标人的预选、招标程序、不经过竞争程序谈判特许权合同、非邀约投标书.“特许权合同的内容和实施”部分包括特许权协议的内容和实施、管辖法律、特许公司的组建、资产的所有权、地役权、担保权益、财务安排、特许权合同的转让等.“特许权合同的期限、展期和终止”部分包括特许权协议的期限、展期和终止以及特许权协议期满或终止时的安排,包括财务安排和停业与移交措施等“有关特许权合同纠纷的解决”部分包括订约当局与特许公司之间的纠纷,涉及客户或基础设施用户的纠纷以及其他纠纷.
联合国贸易法委员会的《私人融资基础设施项目示范立法条文》本着充分发挥公私营伙伴关系在改进基础设施和公共服务的作用,提供一个既鼓励私人投资基础设施又兼顾有关国家公共利益的有利环境,强调必须以高效、透明的程序审批私人融资基础设施项目,着重指出应当通过提高透明度、公平性和长期可持续性的规则以及消除不合理限制私营部门参与基础设施发展和运营的规则,便利项目的实施,就建立一个有利于私人参与基础设施发展的立法框架向我国提供了宝贵的指导方针和立法框架.
四、适合我国BOT投资方式的立法模式选择
如前所述,世界各国对BOT投资方式的立法主要可以归纳为三种模式：一是由立法机关、行政机关制定BOT专项立法；二是国家不制定统一法,而是就具体的BOT项目进行单项立法；三是不就BOT专门立法,而以现行法律加以规范.
我国BOT投资立法适合采用第一种模式即专项统一立法模式.考虑到当前以BOT投资方式兴建基础设施中存在的问题,专门就BOT进行立法,时机已经成熟.在实践中,我国地方政府一般先制定关于某个BOT具体项目的立法性文件,然后再签订BOT特许权协议,如早在1994年上海市政府就已经专门为延安东路隧道复线BOT工程发布了《上海市延安东路隧道专营管理办法》.这种做法虽然操作性强,但缺乏系统性,会造成各地法律差异,不利于BOT投资方式规范化实施,不利于国家在宏观上对BOT项目实行统一管理.
从我国目前法律法规体系来看,现有的法律法规仍不能为BOT投资方式提供系统的法律框架,因此,我国应采用单项立法形式,制定专门的BOT法.在立法主体的选择上,目前应当由全国人大及其常委会制定专门法律,就BOT投资方式在我国的共性问题做出规定,即制定BOT基本法.如前所述,许多法律法规构成了对BOT在我国实施的障碍,而其中有很多是全国人大制定和发布的基本法律.如果仅为BOT投资方式而立即修改大量的法律法规是不可行的,但又必须尽快消除这些法律障碍,因此,应当赋予BOT专项立法与其他法律相同的法律阶位,以适用“新法优于旧法”、“特别法优于普通法”的原则来解决法律冲突.
以上分析研究仅是对解决我国目前采用BOT投资方式的法律问题所作的一些建议,在实践中解决这些问题要困难得多,其实在BOT运作中遇到的不仅仅是法律问题,还有许多相关的其他问题需要我们去研究、探讨和解决.
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