合同方面硕士毕业论文范文,与合同成立与合同生效相关法学专业相关论文

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[摘 要 ] 《合同法》对合同成立和生效分别作出了明确规定.合同成立是指合同当事人就合同主要条款达成了协议.而合同生效是指当事人订立的合同得到法律的认可,依法发生法律效力.合同成立与合同生效,两者之间既有紧密联系又有本质区别.虽然一般情况下合同成立时生效,但合同成立显然不等于合同生效,它们是两个完全不同的概念,各有不同的法律要件.

[关 键 词 ] 合同成立合同生效

我国原合同方面的法律均未明确区分和规定合同成立与合同生效,实践中也未将合同成立与合同生效加以区别.现行《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)对合同成立与合同生效分别给予详细具体规定,明确区分了合同成立与合同生效.

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一、合同成立

合同成立是指合同当事人就合同主要条款达成了协议.《合同法》第25、32、33、36、37等条款针对不同情况,就合同成立分别做出了规定.原则上“承诺生效时合同成立.”但除口头合同外,合同成立的具体情形主要有:第一,双方当事人签字或盖章时合同成立.当事人采用书面形式订立合同的,自双方当事人签字或盖章是合同成立,第二,签订确认书时合同成立.当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的,可以在合同成立之前要求签订确认书.合同自签订确认书时成立,第三,实际履行时合同成立.采用书面形式订立合同,在签字或盖章前,当事人一方已经履行主要义务,对方接受的,合同成立.

二、合同生效

合同生效是指当事人订立的合同得到法律的认可,依法发生法律效力.关于合同生效,根据《合同

合同方面论文范文例文法》规定,主要情形有:第一,自合同成立时生效.绝大多数合同成立与合同生效是一致的,第二,批准、登记时生效.法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,自批准、登记时生效,第三,条件成就时生效.当事人对合同的效力可以约定附条件.附生效条件的合同,自条件成就时生效,第四,期限届至时生效.当事人对合同生效约定附期限的,自期限届至时生效.

绝大多数情况下合同成立与合同生效是一致的,即自成立时生效,但并非都是一致的,合同生效的第二至第四种情况与合同成立显然不一致.如合同的批准或登记,当事人签订的合同须经有关部门批准或者登记,合同才能生效.换句话说,有关部门的批准或登记是合同的生效要件.在此情况下,合同成立在前,生效在后.如果合同未经批准或者登记,尽管当事人就合同条款达成了协议,但不管当事人意志如何,合同并不能生效.

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特别值得探讨的是,合同须经批准或者登记才生效的情形,实务及理论界对《合同法》第44条第2款“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定”长期存在误解.对此,必须注意以下情形:第一,必须是法律、行政法规对此所作的规定,而不是部门规章、地方法规作出的规定,第二,法律、行政法规明确规定合同“自登记之日起生效”.即一方面法律、行政法规明确规定“登记”作为合同的生效要件,合同未经登记仅仅成立而不生效,另一方面,法律行政法规明确了合同生效的时间,即“合同自登记之日起生效”的文句.如果法律、行政法规虽然规定合同需经批准或登记,但未明确规定合同“自登记之日起生效”,那么该批准或登记就不是合同生效或有效要件.如《城市房地产管理法》第53条规定:“房屋租赁,出租人和承租人应当签订书面租赁合同,约定租赁期限、租赁用途、租赁价格、修缮责任等条款,以及双方的其它权利和义务,并向房产管理部门登记备案.”第三,某些法律、行政法规规定的登记制度并非合同登记,而是物权性登记,即该类登记为合同标的物所有权或其他物权变动的生效要件,而不是合同本身的生效或生效要件.事实上,司法实践及理论对有关登记制度及合同效力的误解多数集中在此方面,将该类物权登记往往与合同生效或有效相混为一谈.《物权法》第23条规定,“动产物权的设立和转让,自交付时发生效力,但法律另有规定的除外.”因此,诸如《土地管理法》第12条、《城市房地产管理法》第60条第3款等规定的登记属于物权权属变更登记,而不是合同生效登记.对于房地产等买卖合同,登记与否对合同本身是否生效、是否有效不产生任何影响,登记仅仅关系到所有权、使用权等转移效力.

三、合同成立与生效的区别

合同成立与合同生效,两者之间既有紧密联系又有本质区别.虽然一般情况下合同成立时生效,但合同成立显然不等于合同生效,它们是两个完全不同的概念,各有不同的法律要件.二者的区别表现在以下几个方面:

1.合同的成立与生效体现的意志不同

合同的成立仅仅反映的是当事人的意志,即完成了要约与承诺的过程,双方当事人之间就合同的主要内容达成合意,体现了合同自由原则,合同是否成立、能否成立取决于当事人的意志.合同的生效反映了国家的意志,即国家法律对已成立合同的一种法律认可或称价值判断,它体现了国家对合同关系的干预.合同成立后,能否产生效力,能否产生当事人所预期的法律后果,并不是当事人意志所能决定的,它取决于法律对该合同的态度和评价,体现了国家对合同所作的肯定或否定的评价.即使合同已经成立,如果不符合法律法规规定的生效要件,仍然不能产生法律效力.违法的合同不但受不到法律保护,甚至可能依法制裁当事人.

2.反映的内容不同

合同的成立与生效是两个不同性质、不同的范畴.合同的成立属于合同的订立范畴,解决的是合同是否存在的事实问题,属于对合同的事实上的判断.而合同的生效属于合同的效力范畴,解决的是已经存在的合同是否符合法律规定,是否具有法律效力的问题,属于法律上的判断.判断合同是否有效,其结果则有生效、无效、效力待定、可变更、可撤销等多种情形.合同的成立只需当事人对合同主要条款在表面上意思表示一致,而不问其意思表示背后的真实性和主要条款的合法性.而合同生效的确认既要审查当事人的主体合法性,当事人的意思表示是否真实,又要审查合同内容的合法性.

3.合同成立与生效的构成要件不同.

合同的成立,是订约当事人就合同的主要条款达成合意,即合同因承诺生效而成立.笔者认为,合同的一般成立要件只需订约任意思表示一致即可.“意思表示一致”的标志就是“承诺生效”.《合同法》对合同生效的构成要件并没有做出明确的规定.一般认为,合同生效的条件是:(1)行为人具有相应的民事行为能力(主体合格).(2)意思表示真实.(3)不违反法律或社会公共利益.

4.合同成立与生效的效力及产生的法律后果不同

《合同法》第8条规定:“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力.当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更和解除合同.依法成立的合同,受法律保护.”合同成立以后,但合同尚未生效的,当事人不负担给付义务.合同生效后,当事人必须依据合同的约定履行合同义务,否则,债务人依法及合同约定承担违约责任.债权人也有权依法向法院提起诉讼或向仲裁机构申请仲裁,要求强制履行.

合同成立与合同生效是否相同,有无区别,不是一个纯理论问题,它直接关系到当事人因订立合同而形成的权利和义务能否得到法律的认可和保护.如果二者不一致,合同虽成立但未生效,当事人不必履行合同,继而不存在违约责任等.如果合同成立等于合同生效,当事人应全面履行合同,否则就应当承担违约责任.

我国原有立法及司法实践,由于未区分合同成立与合同生效,因而也未区分合同不成立与合同无效,由此产生了一些问题.如将已成立但未生效的合同,一律按无效合同处理,因而产生大量的无效合同,致使合同当事人订立合同的目的落空,即不利于当事人,也不利于市场经济.另外由于未区分合同不成立与合同无效,故将合同不成立作为无效合同对待,而合同无效与合同不成立的法律后果完全不同.在合同不成立的情况下,有过错的一方当事人应根据缔约过失责任制度,即《合同法》第 42 条规定,承担民事赔偿责任.在合同被确认无效的情况下,依据无效合同的法律规定,不仅产生民事责任,如赔偿损失等,而且过错方依法可能要承担行政责任,如追缴财产,构成犯罪的,将依法追究刑事责任.因此,区分合同成立与合同生效,从而区分合同不成立与合同无效,对司法实践具有十分重要意义.

四、《合同法》第8条规定之探讨

值得探讨的是《合同法》第8条之规定.该条规定:“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力,当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或解除合同.依法成立的合同,受法律保护.”笔者认为,第8条之规定是将合同成立制度以合同生效制度加以规定,从而否定了《合同法》第44、45、46 条等有关合同生效的法律规定,也因此混肴了合同成立与合同生效.既然合同成立后即对当事人具有法律约束力,应当按照约定履行义务,并不得擅自变更和解除,那么有关合同生效的法律规定就失去了应有的作用和意义.但正如上面所述,只有生效的合同才对合同当事人具有法律约束力,合同虽成立但未生效,对当事人并无约束力,亦自然不存在合同变更或解除.

既然《合同法》已明确区分并分别规定了合同成立与合同生效,那么,第8条之规定与有关合同成立及合同生效之规定显然缺乏统一性和协调性,也使得合同成立与合同生效的法律规定的作用和意义被第8条之规定一笔勾销.从合同法全部内容分析,该条所要表明的意思,事实上已在《合同法》第四章、第五章、第七章等相关章节做了详细规定.因此笔者认为,第8条之规定不但无任何积极意义,反起消极影响.为解决理论上特别是实践上的理解与适用不一,避免引人误解,给司法实践造成混乱,应当删除第8条,至少应做适当的修改.

合同成立与合同生效参考属性评定

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参考文献:

[1]王利明崔建远:合同法新论总则.中国政法大学出版社,1996年版

[2]王家福主编:民法债权.法律出版社 1991年版

[3]陈安生主编:涉外经济合同的理论与实务中国政法大学出版社,1994 年版

[4]王利明崔建远:合同法新论总则.中国政法大学出版社,1996年版

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