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摘 要 ：随全球化进程的进一步发展,国内掀起了外资企业并购国内企业的高潮.外资并购是个锐利的双刃剑,该并购行为在我国从无到有,一直处于摸索阶段.全球经济发展过程中,作为新兴国家,中国将起到重要的作用.稳定的政治环境和快速增长经济环境,巨大的市场潜力,加之出台的一些列开放法规政策,均对外资企业进入我国市场和我国企业走向世界提供了契机.但是,与外资企业并购发展相比较,我国相关法律法规在此方面严重缺失.缺乏协调性,内容上存在重复性,欠缺严格的审批制度等等诸多问题.本文分析我国现行的外资并购法律体制的不足基础之上,认真总结过去的经验教训及借鉴外国成功经验, 希望尽快完善我国相关法律法规和运作体制, 以推动外资并购国有企业的正常、健康发展,提出个人建议与想法.
关 键 词 ：外资并购；法律问题；反垄断
一、“外资”的概念
外资并购中的“外资”是指从事并购行为的主体,即外资投资者,并如何确定该投资者是否属于外籍投资者.《关于外国投资者并购境内企业的规定》第二条的规定：“本规定所称外国投资者并购境内企业,系指外国投资者购买境内非外商投资企业”（境内企业）股东的股权或认购境内公司增资,使该境内公司变更设立为外商投资企业（以下称“股权并购”）；外国投资者设立外商投资企业,并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产,外国投资者协议购买境内企业资产,并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产（以下称“资产并购”）.外国投资者,即包括外国的公司、企业、其他经济组织和个人,也包括中国法人的外商投资企业.
二、“并购”的概念
从我国目前的法律条文来看,涉及并购的相关概念主要体现在《公司法》、《证券法》等相关法律的条文中总结出“并购”是兼并与收购的合称.《大不列颠百科全书》对兼并（merger）一词的解释：“指两家或更多的独立企业、公司合并组成一家企业,通常由一家占优势的公司吸收一家或更多的公司.” 并购包括广义和狭义两个方面.其中狭义的并购与英文中并购的含义基本相同,即吸收合并,而广义的企业兼并包括了一切企业的产权交易行为.可以从广义的角度来理解兼并的概念,广义的兼并包括企业合并及企业并购.公司合并的方式分为吸收合并和新设合并两种.一个公司吸收其他公司为吸收合并（merger）,被吸收的公司解散；两个以上的公司并设立一个新公司为新设合并（consolidation）,合并后各方解散.收购（Acquisition）,《上市公司收购管理办法》对上市公司收购作出界定,即投资者通过股份转让活动或股权控制关系获得对一个上市公司实际控制权的行为.从以上相关的法律条中可以看出,收购是指一个公司购买一个或一个以上的公司的部分或全部股份,并取得该公司的控制权或管理权的行为.
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三、并购法律中存在的问题
我国外资并购法随着时间推移在不断
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(一)缺乏统一的立法体系
外资并购立法一般包括四个层次：首先是中心层,即外资并购基本法,是外资并购法律体系的基础和核心；其次是中间层,即部门法,包括《反垄断法》、《证券法》和《公司法》等；最后一层是起到辅助作用的部门法,一般指《环境法》、《劳动保障法》和《社会保障法》等；最外层是外资并购相关的规章、制度和司法解释.
我国目前尚无一部统一调整外资并购的法律规范.现行的我国外资并购法律体系中,起到最重要指导性作用的《关于外国投资者并购境内企业的规定》是现起到基本法的作用.然而,该规定是以部门规章的形式出现,法律效力较低,显然未能起到统一相关部门法的作用.除此之外,外资并购法律体系,不仅在立法层次上要求较高,而且在相关法律法规的相互协调上也应做到相互衔接、相互配合,显现外资并购法律体系的完整性.问题在于,现行的有关外资并购法律和部门规章比较散杂,缺乏整体的一致性.例如,《公司法》对外资并购行为主体的资格和并购后的企业组织形式做了相关规定,却未对以外资并购的形式设立公司和绿地投资形式设立的公司加以区分.外资并购行为可能会带来原有企业的大量职工被迫辞退.对该弱势群体利益保护上《社会保障法》和《劳动法》缺乏相关细致规定,这些都是我国外资并购行为中存在的现实问题.
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(二)相关规定的法律效力较低
从现有的外资并购立法主体来看,除了较宏观的法律如《公司法》、《反垄断法》、《证券法》等由全国人大制定外,有关专门性规定均以部门规章的形式出台.如六部委联合制定的《关于外国投资者并购境内企业的规定》、国家体改委的《关于出售国有小型企业产权的暂行办法》、国家经贸委《关于国有企业利用外商投资进行资产重组的暂行规定》等等.这些部门规章的效力显然低于法律的效力,若该部门规章与相关法律的内容相冲突的话,就会出现排除其使用的可能.
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(三)相关审批制度不完善
到目前为止,我国尚无专门部门负责外资并购的审批制度的立法工作.现主要有中华人民共和国商务部或省级商务主管部门负责审批工作.由中华人民共和国国家工商行政管理总局或其授权的地方工商行政管理局负责审批登记工作.由中华人民共和国国家外汇管理局或其分支机构负责外资并购外汇管理工作.
审批制度上存在的问题主要由以下几种：首先、立法与执法一体化.我国商务部即是起草机构和修订部门,同时扮演相关法律条文解释的职能,缺乏相应的监督与制约；其次是审批程序缺乏统性.审批环节过多,程序复杂,纵横交错,权限不一,尤其是一些地方政府盲目追求外资的数量和规模,实行所谓“特事特办”的模式.
(四)反垄断制度不完善
关于《反垄断法》最集中的规定是《中华人民共和国反垄断法》,具有可操作性.然而,仅依赖几套较粗的规定实现反垄断的目的是不太现实,所出现的问题包括以下几个方面：首先是内资与外资承担不平等的义务；其次是与发达国家相比较,我国对垄断的测度标准显得比较简单和单一；最后是反垄断的规定针对外国投资者并购境内企业,不包括外资企业间的并购以及国内企业间的并购.
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