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摘 要 19世纪末20世纪初法律全球化对中国的第一次冲击使中国开始了从行政官员到司法官员,法官角色的第一次转换.中国法官要迎接法律全球化第二次冲击的考验,就必须实现法官角色的第二次转换：即由大众化法官到职业化法官,由政策实施型法官向纠纷解决型法官,由简单操作型法官向法理阐明型法官的转换.
关 键 词 法律全球化 法官角色 司法体制
作者简介：邸洪旗,天津市委党校法学部讲师.
中图分类号：D916 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)06-112-02
法律全球化是指全球范围内法律规范的趋同化和一体化.所谓法律趋同化,是指调整相同类型社会关系的法律制度和法律规范趋向一致；所谓法律一体化,是指全球范围内法律规范的相互联结,全球范围内的法律规则正在联为一体.
对于像中国这样的后发国家来说,法律全球化的过程,就是学习西方发达法律制度的过程.法律全球化对中国第一次冲击发生在19世纪末20世纪初,清朝统治者面临法律全球化挑战,不得不进行司法体制改革,宣扬司法独立,从而开始了从行政官员到司法官员,法官角色的第一次转换.20世纪90年代的这次法律全球化程度深、涉及范围广,对中国国内法体系和司法制度都造成了更大的冲击.今天,中国的法官应该如何主动应对法律全球化的挑战?
一、从行政官员到司法官员：法律全球化的冲击下法官角色的第一次转换
19世纪末20世纪初,抱着收回“治外法权”,实现王朝中兴的美好愿望,以沈家本为代表的“法理派”力主废除以《大清律例》为代表的封建法制,并在吸收西方国家法律的合理因素的基础上,制订了《刑事民事诉讼法》、《大清新刑律草案》和《大清商律草案》等,开创了中国法律全球化的先河.P当时的中国政府进行了以“司法独立”为核心的司法改革,在形式上,司法机构开始有限度的脱离行政机关,法律案件开始了由行政官员主持向司法官员审判的转换.
在中国古代的司法传统中,行政与司法合一,司法机构始终没有取得独立于行政机构之外的自主性地位.与此相适应,行政官员大到各部尚书,各省督抚,小到各县县令,无不以案件审判作为自己的主要工作,是其“爱民治民之实政”.1906年清政府进行官制改革,在中央司法体系中,将刑部改为法部,主要担负司法行政管理职能,将大理寺更名为大理院,成为国家的最高审判机关.司法机关和行政机关的分离,导致了中国几千年来行政官员署理司法的局面开始崩溃.晚清开始了法官职业化的探索,开始实行司法职业准入制度和法律职业教育制度.当然,晚清司法改革是清朝统治者迫于法律全球化的国际形式而被动采取的延缓自身统治的措施,具有先天的不彻底性.更兼清朝灭亡速度过快,这些美好设想只是停留在观念层面上.
二、从行政化的司法官员到职业法官：法律全球化的冲击下法官角色的第二次转换
20世纪90年代开始了又一轮法律全球化的浪潮.在改革开放二十年后,正在崛起的中国主动的面对经济全球化和法律全球化给中国带来的挑战.要适应当今社会法律全球化的挑战,中国法官必须扮演自觉的角色,实现法官角色第二次转换：
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(一)实现大众化法官到职业化法官的转换
在建国初期,我国走向了法官大众化的道路,有其客观原因.尽管对国民党的旧法制采取了彻底摧毁的政策,要求“废除国民党反动政府一切压迫人民的法律、法令和司法制度”,但是,对于旧社会的司法人员采取了包下来的政策.当时的旧司法人员“约占总人数的22%.他们大部分充任审判工作；特别是不少大、中城市及省以上人民法院的审判人员中,旧司法人员更占多数.”Q随之而来的司法改革运动将几乎所有的旧司法人员全部清除出司法机关.为了填补这些空缺,需要大量干部,而当时党的干部,特别是懂法律的司法干部非常匮乏.因此,首先调配一些老干部任骨干,提拔群众运动积极分子,再次,从专业军人、工、农、青、妇等人民团体中输送一批优秀分子,进入法院成为法官.R而这些人,多数并不懂得法为何物.从这时起,开始了一个不好先例,在司法人员和司法干部的选拔和任用上片面强调政治素质而忽视业务,而判断政治素质的标准最终又被归结为是否是党员或者出身的好坏.司法大众化严重影响了法制现代化的进程,降低了司法的权威性,错案、冤案频发,严重打击了人民对法律的信心.要迎接法律全球化的挑战,必须实现由法官大众化到法官职业化的转换.
(二)实现政策实施型法官向纠纷解决型法官的转换
按照达玛什卡教授的理论,将法律程序的目标定位在“服务于实施国家政策”的司法属于政策实施型司法；而将法律程序的目标定位在“服务于解决纠纷目的”的司法就是纠纷解决型司法.S由于受历史的影响,我国虽然早就实现了行政官员和司法官员的独立设置,但是法官行政化的趋向却十分明显.法官行政化的第一个表现是司法职能行政化,司法被界定为实施国家政策的工具,“所有活动,包括审判活动,便都带有一定的行政色彩”.人民司法“为了人民”,服务于人民的利益.《中央人民政府政务院关于加强人民司法工作的指示》明文称,“人民的司法工作如同人民军队和人民警察一样,是人民政权的重要工具之一”,司法在中国不是一种技术性活动,而是“政治性最强的工作”.在不同的发展阶段,由于政治中心任务不同,司法的重心也不同.纠纷解决型法官,要求法官专门适用法律,法官的唯一职责就是正确地适用法
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三、实现简单操作型法官向法理阐明型法官的转换
在计划经济体制下,我国的法律纠纷数目很少,大部分纠纷是通过上级或者单位来解决的.在这种条件下的法律纠纷种类单一、案件事实清楚,包括法官在内的司法工作者主要是靠党的政策来处理法律问题.适用法律的主要是刑事案件,简单的适用“三段论”足可以解决问题.他们简单的把案件事实和国家的法律法规混合在一起,然后就成功“制造”了判决.一旦遇到复杂案件,就把它们推给审判委员会或者上级法院来解决.这也是为什么在中国长期以来完全不懂法律的退伍、专业军人也可以做法官的重要原因.
由于法律全球化,操作工式的司法实践成立的法律基础和事实基础已经完全丧失了.再由这种习惯了“公式型司法专门业务”的法官进行判决,已经很难令人以信服.“正义根植于信赖”,我们不能指望把正义仅仅寄托在“国家的强制力”上,即便是法院的判决确实有如此的效力.在法律全球化的时代,我们的法官应该像美国的同行那样,将案件进行系统的学理论证,明确表达自己在作出判决时的考虑和思路.法官作为法律的专门家,其主要作用在于通过解释的方法,将法律的抽象规定适用于具体的案件事实,使法律规则细则化、具体化,将粗疏的法律规则适用于一个个具体的生活现象,这才是法官的光荣使命.
注释：
P陈晓枫,汪进元．论法律的全球化与中国法律的发展．光明日报．2001-09-14．
Q史良．关于彻底改造与整顿各级人民法院的报告．新华月报．1952(9)．
R人民日报．1952-8-22．
S[美]达玛什卡著．郑戈译．司法和国家权力的多种面孔．中国政法大学出版社．2004．131．
T陈端洪．司法与民主：中国的司法民主化及其批判．中外法学．1998(4)．
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